Правовая природа договора ипотеки предприятия.
Как уже говорилось выше, хотя предприятие как имущественный комплекс в целом и признается недвижимостью, но в состав передаваемого в ипотеку предприятия входят различные виды имущества: оборудование, ценные бумаги, различные права, сырье и готовая продукция (т.е. товары в обороте и переработке и т.д.). А это значит, что договор ипотеки предприятия является смешанным договором, включающим в себя элементы разных видов договора залога. Соответственно, если в состав передаваемого в ипотеку предприятия входят ценные бумаги, то договор ипотеки должен содержать элементы договора залога ценных бумаг, и т.д., и т.п.
Существенные условия договора ипотеки предприятия.
Согласно ст. 9 комментируемого Закона одним из существенных условий договора ипотеки является описание предмета ипотеки. Следовательно, для снятия риска признания договора незаключенным необходимо максимально точно указать, что входит в состав заложенного предприятия, либо перечислением входящего в состав предприятия имущества в договоре, либо путем ссылки на акт полной инвентаризации, подробно перечисляющий состав имущества, относящегося к предприятию (если в акте инвентаризации имущество надлежаще идентифицировано). Поскольку, как было указано выше, в состав предприятия входят и долги, долги также должны указываться в составе закладываемого предприятия.
Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке. В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору.
Если данные документы не представлены, существуют риски:
1) признания договора ипотеки ничтожной сделкой в связи с несоблюдением требований об ипотеке предприятия;
2) признания договора ипотеки незаключенным в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки;
3) отказа в государственной регистрации договора ипотеки.
Порядок проведения инвентаризации установлен ст. 12 Закона о бухгалтерском учете, Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина России от 13 июня 1995 г. N 49 <1>.
--------------------------------
<1> Финансовая газета. 1995. N 28.

Поскольку, как мы говорили выше, договор ипотеки является смешанным договором, то договор ипотеки предприятия должен включать существенные условия договора залога тех видов имущества, которые входят в состав предприятия, т.е. если в состав предприятия входят сырье и готовая продукция, то должны быть указаны следующие условия: вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общая стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога (ст. 47 Закона о залоге). Если в состав заложенного имущества входит оборудование, то в договор ипотеки должны входить опись заложенного оборудования, его наименование, заводские номера, а также другие количественные или качественные показатели (п. 2 информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26). Если в состав предприятия входят права требования, то в договоре должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю.
В состав предприятия, передаваемого в ипотеку, не включается имущество, которое не может быть заложено.
Оценка предприятия как имущественного комплекса.
В соответствии с комментируемой статьей оценка стоимости относящегося к предприятию имущества определяется на основе полной инвентаризации данного имущества.
Оценка стоимости имущества, осуществляемая в соответствии с правилами бухгалтерского учета, определяется на основании ст. 11 Закона о бухгалтерском учете и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н <1>.
--------------------------------
<1> БНА. 1998. N 23 (с послед. изм.).

Комментируемая статья не предусматривает, должна ли устанавливаться в договоре ипотеки оценка передаваемого в ипотеку предприятия в размере, определенном в акте инвентаризации, в заключении аудитора или же оценка по договору может быть совсем иной? Думается, что слова "на основе" означают, что договором может быть установлена иная оценка, в ином случае должно было бы быть указано "в размере, определенном в акте инвентаризации" или что-то аналогичное.
В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору. Заметим, что законодательством об оценочной деятельности такие случаи, кроме ипотеки имущества, находящегося в государственной собственности, не предусмотрены, а ипотека государственного или муниципального имущества, как мы говорили выше, не допускается.
Условия, которые целесообразно включить в договор ипотеки.
Многие вопросы, связанные с ипотекой предприятия, комментируемым Законом урегулированы весьма поверхностно: вопросы о том, каким имуществом может быть заменено отчуждаемое имущество, входящее в состав предприятия, о порядке и условиях осуществления ипотечного контроля и т.д. и т.п. Определить эти условия "по умолчанию", руководствуясь только действующим законодательством, невозможно. В связи с этим в договор необходимо включать следующие условия:
1. Условия об имуществе, которым залогодатель вправе замещать отчуждаемое имущество, и срок, в течение которого должна быть произведена такая замена.
Данное условие требуется для того, чтобы изначально заложенное высоколиквидное имущество не было заменено на неликвидное, например акции "голубых фишек" не были замещены на векселя ООО "Рога и копыта" со сроком предъявления не ранее 2050 г., современное высокотехнологичное оборудование на оборудование, устаревшее еще в 1986 г., и т.д. и т.п.
В этом пункте могут быть установлены либо критерии, которым должно соответствовать имущество, которым замещается выбывшее имущество, либо перечень имущества, которым может замещаться выбывшее имущество.
Уместно предусмотреть в договоре ответственность залогодателя за нарушение установленных договором правил о замене имущества, а также указать, что нарушение данных правил стороны признают ухудшением обеспечения и основанием для досрочного исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, и обращения взыскания на предмет ипотеки.
Также уместно предусмотреть обязанность залогодателя по требованию залогодержателя подписать и зарегистрировать дополнительное соглашение к договору ипотеки в части описания предмета ипотеки и изменения обязательных приложений к договору.
2. Условия об ипотечном контроле:
- понятие ипотечного контроля и основания для его введения, включая четкие критерии того, что понимается под "неэффективным использованием" и "возможностью уменьшения стоимости";
- порядок введения ипотечного контроля (т.е., например, направление залогодержателем требования об устранении выявленных нарушений с указанием того, что в случае неустранения данных нарушений в срок, установленный в договоре или в самом уведомлении, будет введен ипотечный контроль, и что по истечении этого срока, если залогодатель не представил документы, подтверждающие устранение нарушений, ипотечный контроль считается введенным, и т.д.);
- меры, которые вправе предпринять залогодержатель в рамках ипотечного контроля (следует учитывать, что перечень таких мер должен соответствовать действующему законодательству);
- срок, на который вводится ипотечный контроль (может быть установлен точный срок, например, что ипотечный контроль устанавливается на срок не более года, либо может быть указано, что ипотечный контроль вводится до предоставления залогодателем документов, подтверждающих устранение нарушений, приведших к введению ипотечного контроля, и т.д.);
- обязанности залогодателя, связанные с введением ипотечного контроля, и сроки выполнения таких обязанностей;
- сроки предоставления и перечень документов, которые залогодатель должен предоставлять в рамках ипотечного контроля;
- ответственность залогодержателя за наступление негативных последствий, если таковые наступят в результате действий залогодержателя в рамках ипотечного контроля;
- порядок прекращения ипотечного контроля.
3. Условия о согласовании с залогодержателем сделок, совершаемых залогодателем:
- перечень сделок, которые должны согласовываться с залогодержателем (путем указания на то, что с залогодержателем должны согласовываться все сделки, либо отдельные виды сделок, либо сделки с определенным имуществом, либо сделки, начиная с определенной суммы, и т.д.);
- порядок согласования сделок;
- условия, которые должны согласовываться с залогодержателем (например, должны ли согласовываться только существенные условия или договор в целом);
- срок для направления залогодержателем залогодателю согласования либо отказа в согласовании;
- форма согласования (направление письма с указанием согласованных условий, проставление визы на договоре и т.д. и т.п.);
- порядок уведомления потенциальных контрагентов залогодателя о необходимости согласования условий договора и о том, на каких условиях согласован договор либо же что договор залогодержателем не согласован;
- ответственность залогодержателя за нарушение сроков согласования сделки либо за отказ в согласовании, если данные действия залогодержателя были неправомерны и повлекли негативные последствия для залогодателя (например, залогодатель не смог своевременно закупить сырье, в результате чего производство остановилось, что, в свою очередь, повлекло поломку оборудования, задействованного в непрерывном производстве, и т.д. и т.п.).
4. Обязательство залогодателя своевременно и в полном объеме погашать долги, входящие в состав предприятия.
5. Условие о том, что все имущество, приобретаемое залогодателем и включаемое в состав предприятия, поступает в залог с момента возникновения у залогодателя права собственности на это имущество.