Предмет залога при залоге закладной.
Закладная удостоверяет право требования к должнику по обязательству, обеспечиваемому ипотекой, и право залога на это имущество.
Таким образом, предметом залога при залоге закладной являются указанные права.
Описывая предмет залога по закладной, необходимо указывать следующие сведения:
1) права по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству: основания возникновения (наименование и номер договора, место и дата заключения, стороны договора), общий размер обязательства, условия обязательства (например, по кредитному договору: размер кредита, размер процентов за пользование кредитом, а также различных комиссий, размер неустоек, штрафов и т.д.), сроки исполнения обязательства и т.д., а также размер неисполненного обязательства (в том числе размер просроченной задолженности);
2) права по договору ипотеки: договор ипотеки (наименование и номер договора, место и дата заключения, номер и дата государственной регистрации, если договор ипотеки нотариально удостоверен - то сведения о нотариальном удостоверении договора ипотеки, стороны договора), предмет ипотеки (так, как он описан в договоре ипотеки), оценка предмета ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой;
3) данные о закладываемой закладной: кем составлена закладная, наименование органа, которым она выдана, даты составления и выдачи закладной, номер регистрации закладной.
В договоре залога закладной необходимо также установить перечень документов, которые должен представлять залогодержателю залогодатель закладной при осуществлении залога закладной. Также необходимо указать, должны ли передаваться залогодателем закладной оригиналы или копии этих документов. Уместно установить, что залогодержателю закладной передаются оригиналы документов, которые в течение срока действия договора залога при возникновении такой необходимости могут быть выданы залогодержателем закладной залогодателю закладной по его требованию (например, при необходимости предъявления данных документов в суд), а в случае прекращения договора залога будут возвращены залогодателю закладной.
Обязательство, которое может обеспечиваться залогом закладной.
В соответствии с комментируемой статьей закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Соответственно, может быть признано, что залогом закладной могут обеспечиваться обязательства только самого залогодателя закладной (залогодержателя по договору ипотеки) и что в случае обеспечения залогом закладной обязательств иных лиц договор залога закладной будет являться недействительной сделкой.
Порядок передачи закладной в залог.
В соответствии с комментируемой статьей закладная может быть заложена по договору о залоге закладной:
1. Без передачи ее другому лицу (залогодержателю закладной).
В случае залога закладной с оставлением ее у залогодателя залогодержатель закладной несет высокие риски, связанные с возможностью уступки прав по заложенной закладной, с ее многократным залогом и т.д. В связи с этим при принятии в залог закладной с оставлением ее у залогодателя целесообразно сделать на закладной отметку о том, что закладная и удостоверенные ею права переданы в залог, а договор залога закладной сделать приложением к закладной (что, впрочем, возможно только при согласии на это должника по обеспечиваемому ипотекой обязательству и залогодателя по договору ипотеки - ведь все изменения в закладную могут вносить только они). Эти отметка и приложение, естественно, должны быть зарегистрированы в качестве изменений закладной. Тем не менее все риски это не устраняет: так, при залоге закладной с оставлением ее у залогодателя может быть затруднено ее изъятие у залогодателя при обращении взыскания на заложенную закладную.
2. С передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной).
Думается, что это наиболее выгодный для залогодержателя закладной способ, так как данный способ исключает возможность:
- уступки прав по закладной, многократного залога закладной;
- внесения изменений в закладную.
При этом способе также значительно упрощается обращение взыскания на заложенную закладную (в особенности в случае учинения на закладной залоговой надписи).
3. С передачей закладной в депозит нотариуса.
В случае залога закладной с передачей ее в депозит нотариуса в соответствии со ст. 17 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству будет исполнять свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса, а не залогодателю закладной.
Обязанности залогодателя по договору залога закладной.
Залог прав регулируется в первую очередь Законом о залоге.
В соответствии со ст. 56 Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:
1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
2) не совершать уступки заложенного права;
3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;
4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
Разумно также установить в договоре залога закладной запрет на внесение изменений в закладную или аннулирование закладной без согласия залогодержателя закладной.
Права залогодержателя по договору залога закладной.
В соответствии со ст. 57 Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:
1) независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 указанного Закона;
2) вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;
3) в случае неисполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных п. 4 ст. 56 указанного Закона, самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.
Исполнение обязательств по заложенной закладной.
Согласно со ст. 58 Закона о залоге при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.
Таким образом, при исполнении обязательств, удостоверенных закладной, владелец (залогодатель) закладной обязан по требованию залогодержателя закладной перечислить полученные денежные средства залогодержателю закладной. По всей видимости, такое требование является требованием о досрочном исполнении обязательства, обеспечиваемого залогом закладной, в связи с ухудшением обеспечения. Тем не менее существует возможность умышленного неисполнения залогодателем закладной данного требования. Кроме того, не совсем понятно, как ст. 58 Закона о залоге соотносится со ст. 314 ГК РФ (срок исполнения обязательств), в частности если не заявлено требование о досрочном исполнении обязательства, обеспечиваемого залогом закладной.
В связи с изложенным целесообразно указывать в договоре залога закладной, что исполнение обязательств лица, обязанного по закладной, должно производиться залогодержателю закладной. Заметим, что комментируемый Закон вполне допускает это, поскольку в нем говорится, что исполнение может производиться не только владельцу закладной, но и указанному им лицу.
Как вариант возможно внесение закладной в депозит нотариуса. В этом случае исполнение по закладной будет производиться в депозит нотариуса.
Контроль за предметом залога по заложенной закладной.
Как уже отмечалось, залог закладной - это залог права, а не залог недвижимого имущества. В связи с этим меры по контролю за заложенным имуществом при залоге закладной отличаются от мер при ипотеке. В договоре залога закладной целесообразно установить следующие условия контроля за предметом залога:
1. Запрет на изменение и расторжение договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, и договора ипотеки, права по которым удостоверяются закладной, а также на досрочное исполнение должником своих обязательств по договору, права по которому удостоверены закладной, а также на уступку прав по закладной, без согласия залогодержателя.
2. Залог закладных осуществляется с передачей заложенных закладных залогодержателю и с проставлением на этих закладных залоговой надписи, позволяющей залогодержателю продать закладные.
3. Перечень документов, представляемых залогодателем закладной после заключения договора залога закладной залогодержателю закладной (например, выписки по ссудному счету должника по кредитному договору и выписки из ЕГРП, подтверждающие, что запись об ипотеке не погашена), и сроки представления данных документов.
4. Порядок осуществления контроля за состоянием предмета залога (т.е. заложенной закладной и заложенного права), а именно как осуществляется проверка следующих фактов:
- не прекращены ли обязательства по кредитному договору и (или) договору ипотеки (в том числе досрочным исполнением);
- не признаны ли кредитный договор и (или) договор ипотеки незаключенными договорами или недействительными сделками;
- не подано ли залогодателем закладной (должнику по обеспечиваемому ипотекой обязательству и залогодателю по договору ипотеки или в суд) заявление об утрате закладной и выдаче дубликата закладной;
- не исполнены ли частично (в том числе досрочно) обязательства по обеспечиваемому ипотекой обязательству;
- не прекращена ли ипотека;
- не заключено ли соглашение об аннулировании закладной или об изменении условий закладной.
Необходимо установить, в каком порядке осуществляется такая проверка, какие документы и в какие сроки должен представить залогодатель закладной.