Еще один замечательный пункт комментируемой статьи предоставляет залогодержателю право истребовать имущество из чужого незаконного владения. По всей видимости, данная норма перекочевала в Закон об ипотеке из ГК РФ, который предоставляет право залогодержателю истребовать предмет залога из чужого незаконного владения. Но ГК РФ регулирует все виды залога, а при залоге движимого имущества предусматривает возможность оставления имущества у залогодержателя. И вот в этом контексте такая норма имеет смысл и общим положениям ГК РФ не противоречит: предмет залога передается залогодержателю; залогодержатель является законным владельцем данного имущества (заметим, движимого имущества); в соответствии со ст. 301 и 305 ГК РФ законный владелец вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения. В контексте же Закона об ипотеке, которым предусмотрено, что предмет ипотеки всегда остается у залогодателя и, соответственно, залогодержатель не является законным владельцем предмета ипотеки, данное положение противоречит ст. 301 и 305 ГК РФ, которыми установлен исчерпывающий круг лиц, имеющих право на подачу такого иска.
Комментируя указанную норму, В.С. Буров пишет: "Подпунктом 3 комментируемой статьи установлена норма, согласно которой в случае, если заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество оказалось в незаконном владении третьих лиц (например, при самоуправном захвате или при отказе арендатора освободить арендуемые помещения в связи с истечением срока действия договора аренды), залогодержатель вправе (понятно, при бездействии залогодателя), действуя от своего собственного имени, истребовать соответствующее недвижимое имущество в судебном порядке (впрочем, предварительно может быть использован и претензионный порядок) из такого незаконного владения в соответствии с нормами ст. 301 - 303 ГК РФ для передачи соответствующего имущества во владение залогодателя. Впрочем, залогодатель может вступить в соответствующее судебное разбирательство в качестве третьего лица на стороне либо залогодержателя (если залогодатель тоже считает незаконным данное чужое владение его недвижимым имуществом), либо ответчика (если, к примеру, залогодержатель, по мнению залогодателя, ошибочно счел арендные отношения залогодателя с ответчиком прекратившимися)" <1>. Это уже очень интересно. Как следует из процитированного комментария, мало того, что залогодержатель вправе подать иск к третьему лицу от своего имени, так еще и залогодатель, т.е. собственник имущества, выступает в деле третьим лицом (по всей видимости, без самостоятельных требований), при этом он может быть третьим лицом на стороне ответчика и, соответственно, может даже возражать (!) против удовлетворения исковых требований. Заметим, что из ст. 301 и 305 ГК РФ следует, что залогодатель, являющийся собственником заложенного имущества, может выступать либо истцом (если он сам истребует имущество из чужого незаконного владения), либо ответчиком (если имущество у него истребует законный владелец).
--------------------------------
<1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. И.Д. Грачева. С. 78.

М.Г. Масевич по этому поводу сначала абсолютно правильно пишет: "Статья 305 ГК предоставляет право на истребование имущества лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Однако из названия и текста статьи следует, что такую защиту может получить только законный владелец. Залогодержатель, как известно, не является владельцем имущества, заложенного по договору ипотеки" <1>. Казалось бы, единственно возможный вывод из данного логического построения - что залогодержатель не обладает правом на предъявление иска. Но М.Г. Масевич делает совсем другой вывод: "Следовательно, комментируемая статья устанавливает новое основание для изъятия залогодержателем имущества у незаконного владельца, что требует внесения соответствующих дополнений в ГК. При этом необходимо учитывать, что залогодержатель в таких случаях действует не как представитель залогодателя, а от собственного имени, но истребует имущество для передачи его залогодателю. Согласия последнего Закон не предусматривает, и возможно, что интересы залогодержателя не будут соответствовать интересам залогодателя. При отказе залогодателя принять имущество во владение залогодержатель не располагает возможностью понудить его или принять имущество в свое владение. В этом случае имущество останется у незаконного владельца, а права залогодержателя ограничиваются возможностями, предусмотренными ст. 35" <2>. Заметим, что указание на необходимость внесения соответствующих изменений в ГК РФ не имеет в настоящее время практической ценности. При разрешении возникающих проблем приходится руководствоваться действующим законодательством, а не гипотетическими изменениями в него.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. М.Г. Масевич.
<2> Там же.

Итак, подведем итоги вышесказанному.
Рассматриваемая статья противоречит ст. 301 и 305 ГК РФ, которые не дают залогодержателю, которому заложенное имущество не передано, права на предъявление такого иска. Закон об ипотеке может устанавливать иные правила, чем предусмотренные ГК РФ, лишь в отношении норм ГК РФ о залоге, но не в отношении иных норм. Статьи 301 и 305 ГК РФ являются императивными, указанный в них перечень лиц, имеющих право на подачу такого иска, является исчерпывающим. Соответственно, данное положение комментируемого Закона применению не подлежит.
Нахождение заложенного недвижимого имущества в чужом незаконном владении третьих лиц не прекращает ипотеку и тем самым не нарушает права залогодержателя. Права залогодержателя могут быть нарушены только в том случае, если нахождение имущества в чужом незаконном владении снижает рыночную стоимость предмета ипотеки настолько, что эта стоимость становится меньше суммы обеспечиваемого ипотекой обязательства либо делает невозможным обращение взыскания на предмет ипотеки.
Но в таком случае это обстоятельство должно быть квалифицировано как существенное ухудшение предоставленного обеспечения, а залогодержатель вправе потребовать от залогодателя устранения обстоятельств, приводящих к такому ухудшению, или потребовать досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.