В соответствии с комментируемой статьей после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (ст. 3 Закона об ипотеке), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.
Очередная норма, при чтении которой возникает множество вопросов.
Во-первых, непонятно, какой договор не может изменяться - договор, из которого возникло обеспечиваемое обязательство, или договор предшествующей ипотеки? Представляется, что имелся в виду все-таки договор предшествующей ипотеки. Соответственно если, например, увеличивается сумма кредита, обеспечиваемого ипотекой, то к договору предшествующей ипотеки без согласия последующего залогодержателя не может быть заключено дополнительное соглашение, которым устанавливается, что ипотека обеспечивает и ту сумму, на которую увеличивается кредит. В этом случае, на наш взгляд, должно применяться правило ст. 50 Закона об ипотеке, в соответствии с которой при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Изменять же основное обязательство предшествующий залогодержатель может и без согласия последующего залогодержателя, просто часть обязательств по основному обязательству окажется не обеспеченной ипотекой.
Заметим, впрочем, что если происходит изменение обеспечиваемого ипотекой обязательства после заключения договора ипотеки, а в договор ипотеки соответствующие изменения не вносятся, то у предшествующего залогодержателя существует риск признания ипотеки прекратившейся. Этот риск возникает из сложившейся на настоящий момент весьма любопытной практики, которую мы подробно проанализируем в комментарии к ст. 50. А это означает, что фактически и на внесение изменений в договор, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, необходимо согласие последующего залогодержателя.
Во-вторых, непонятно, что имеется в виду, когда говорится про изменение предшествующего договора: влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору. Представим себе такую распространенную в банковской практике ситуацию.
Ипотекой обеспечиваются обязательства заемщика по договору кредитной линии, выдаваемой траншами. В договоре ипотеки указано, что ипотекой обеспечиваются обязательства заемщика в полном объеме, указаны срок выдачи и размер каждого транша. Впоследствии заключается договор последующей ипотеки того же имущества в обеспечение обязательств по другому кредитному договору перед другим залогодержателем. На момент заключения договора последующей ипотеки по первому договору выдан только первый транш, а через некоторое время должны быть выданы и остальные транши. В этой ситуации не происходит изменения договора предшествующей ипотеки, а потому на обеспечение предшествующей ипотекой всех траншей не требуется согласия последующего залогодержателя.
Теперь представим несколько иную ситуацию, тоже довольно распространенную. Ипотекой также обеспечиваются обязательства заемщика по договору кредитной линии, которым установлен лимит кредитования, а транши выдаются на основании заключаемых к договору кредитной линии дополнительных соглашений. После заключения договора последующей ипотеки по договору кредитной линии должен выдаваться очередной транш, а соответственно, и заключаться дополнительное соглашение к договору кредитной линии о выдаче этого транша. При этом не происходит увеличения общего объема обеспечиваемых требований, но происходит обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя, а соответственно, на заключение дополнительного соглашения к договору предшествующей ипотеки потребуется согласие последующего залогодержателя.
В-третьих, в комментируемой статье имеется ссылка на ст. 3 Закона об ипотеке. Но ведь ипотекой обеспечиваются и обязательства, указанные в ст. 4 Закона об ипотеке, - расходы на содержание и (или) охрану предмета ипотеки либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. Теперь представим, что договором предшествующей ипотеки предусмотрено, что залогодержатель несет расходы по охране предмета ипотеки, и уже после заключения договора последующей ипотеки в договор предшествующей ипотеки вносятся изменения, влекущие изменение размера этих расходов залогодержателя, которые в соответствии со ст. 4 комментируемого Закона также компенсируются за счет стоимости предмета ипотеки. Такие изменения также влекут увеличение объема обеспечиваемых ипотекой требований. Возникает вопрос: а должно ли получаться согласие последующего залогодержателя на такое изменение договора предшествующей ипотеки? Если исходить из слов "изменения, влекущие...", то получается, что должно, а если исходить из ссылки на ст. 3, то не должно. Думается, что все же не должно, поскольку ссылка на ст. 3 ограничивает круг обязательств, в отношении которых необходимо получать согласие последующего залогодержателя на такое изменение.
И последний вопрос, который возникает, - что понимается под объемом? Ни в одной из статей Закона об ипотеке нет такого понятия. Полагаем, что имеется в виду размер обеспечиваемого обязательства.