Комментируемая статья, говоря о договорах, которые могут быть направлены на отчуждение предмета ипотеки, не говорит ничего о заключении направленного на такое отчуждение мирового соглашения между залогодателем и третьим лицом. По данному вопросу имеется несколько судебных дел.
Так, ФАС ДО в Постановлениях от 22 сентября 2003 г. по делам N Ф03-А37/03-1/2233 и N Ф03-А37/03-1/2234 указал: "Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Условия мирового соглашения должны быть изложены четко и определенно.
Между тем утвержденное судом соглашение, по условиям которого стороны должны заключить договор купли-продажи СТР "Важгорск", не содержит сведений об отсутствии на упомянутое судно прав третьих лиц.
Из письма капитана Магморрыбпорта следует, что в Госреестре Магморрыбпорта относительно судна "Важгорск" имеется запись о регистрации залога этого судна.
Таким образом, мировое соглашение затрагивает права третьих лиц.
Отчуждение заложенного имущества с согласия залогодержателя (ст. 37 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 346 ГК РФ) делает мировое соглашение неисполнимым.
Содержание мирового соглашения также свидетельствует о том, что взятые на себя сторонами обязательства по заключению договора купли-продажи могли быть не исполнены.
Таким образом, доводы кассационной жалобы о нарушении судом при утверждении мирового соглашения ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 139, ч. 6 ст. 141 АПК РФ обоснованны. Третье лицо в данном деле не было привлечено".
Аналогично решил ФАС УО в Постановлении от 22 сентября 2004 г. по делу N Ф09-3089/04-ГК: "Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц (ч. 5 ст. 49, ч. 6 ст. 141 АПК РФ).
Из материалов дела видно, что в спорном мировом соглашении был решен вопрос о недвижимом имуществе, обремененном правами залогодержателей.
Согласно п. 1 ст. 37 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Между тем при утверждении мирового соглашения судом не исследовался вопрос о правах иных лиц на недвижимое имущество, сделки по отчуждению которого оспаривались истцом.
Таким образом, суд утвердил мировое соглашение, в котором решалась судьба недвижимого имущества, обремененного правами залогодержателей без согласия залогодержателей в нарушение п. 1 ст. 37 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", п. 2 ст. 346 ГК РФ, чем нарушил их права и законные интересы (ч. 5 ст. 49, ч. 6 ст. 141 АПК РФ)".
Таким образом, можно сделать вывод о том, что на заключение мирового соглашения также требуется согласие залогодержателя (если иное, конечно, не предусмотрено договором ипотеки).