Естественно, Законом об ипотеке не урегулировано четко, необходимо ли согласие предшествующего залогодержателя на последующую ипотеку, если необходимость такого согласия не предусмотрена договором предшествующей ипотеки. Не содержит такого указания и ст. 342 ГК РФ, которая, как и комментируемая статья, указывает, что "последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующим договором залога".
В пользу того, что предмет ипотеки может передаваться в последующую ипотеку без согласия предшествующего залогодержателя, если иное не предусмотрено договором предшествующей ипотеки, можно привести следующие аргументы:
1) комментируемой статьей установлено, что если договором предшествующей ипотеки установлен запрет на последующую ипотеку, то договор последующей ипотеки может быть признан недействительным. Это (правда, с некоторой натяжкой) можно толковать так, что в качестве общего правила установлено разрешение на последующую ипотеку, если договором предшествующей ипотеки не установлено иное;
2) если в отношении передачи предмета ипотеки в аренду, безвозмездное пользование и т.д. Законом об ипотеке прямо установлена обязательность получения разрешения залогодержателя, то в отношении последующей ипотеки такого прямо не установлено.
В то же время можно привести и аргументы в пользу обязательности получения согласия залогодержателя на последующую ипотеку:
1) в соответствии со ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, и комментируемым Законом иное прямо не установлено;
2) поскольку последующая ипотека может привести к отчуждению предмета ипотеки, то и применяться к последующей ипотеке должны те же правила, что и к отчуждению, а отчуждение предмета ипотеки по общему правилу допускается только с согласия залогодержателя (заметим, что согласия залогодержателя не требуется в тех случаях, когда отчуждение происходит помимо воли залогодателя, а поскольку обращение взыскания по договору ипотеки происходит все же на основании договора, то элемент волеизъявления залогодателя на возможное отчуждение имущества присутствует);
3) Законом об ипотеке установлено, что после заключения договора последующей ипотеки по общему правилу на внесение изменений в договор предшествующей ипотеки требуется согласие последующего залогодержателя. Если бы на передачу предмета ипотеки в последующую ипотеку не требовалось согласия предшествующего залогодержателя, получалось бы некое несоответствие: на передачу имущества в последующую ипотеку согласия не требуется, а на внесение изменений в уже заключенный договор ипотеки - требуется. В этом случае предшествующий залогодержатель оказывался бы в худшем положении, чем последующий. А вот если исходить из того, что на последующую ипотеку требуется согласие предшествующего залогодержателя, то получается, что предшествующий и последующий залогодержатели уравновешены в правах.
В Постановлении ФАС МО от 19 сентября 2002 г. N КГ-А40/6246-02 указано следующее: "Не был исследован судом и вопрос о том, а соответствует ли спорный договор залога требованиям части 2 статьи 342 ГК РФ, согласно которым последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами залога.
Как следует из условий спорного договора залога, заложенное по нему имущество на момент заключения сделки уже являлось предметом залога по другому договору. Вопрос о том, не предусматривал ли предшествующий спорному договор залога на это же имущество невозможность последующего залога в отношении заложенного по нему недвижимого имущества, который, исходя из существа рассматриваемого спора, имеет значение для вывода о действительности спорного договора залога и наличии в связи с этим оснований для удовлетворения иска, также не стал предметом надлежащей судебной оценки".
Полагаем, что на последующую ипотеку требуется согласие предшествующего залогодержателя (если иное не установлено договором ипотеки), поскольку необходимость получения согласия на любое распоряжение заложенным имуществом установлена ст. 346 ГК РФ, а комментируемым Законом прямо не установлено иное.
При этом надо учитывать, что договор предшествующей ипотеки может быть прекращен в связи с прекращением обеспечиваемого обязательства, а запись об ипотеке не погашена. Думается, что в такой ситуации получения согласия предшествующего залогодержателя не требуется, поскольку действие договора предшествующей ипотеки прекратилось.