Главная 
Комментарий к ФЗ "Об ипотеке" Объекты незавершенного строительства
Комментарий к ФЗ "Об ипотеке" Объекты незавершенного строительства
|
Объект незавершенного строительства - объект недвижимости, совокупность строительных материалов или предмет договора строительного подряда?
Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> были внесены изменения в ст. 130 ГК РФ, и в перечень недвижимого имущества был включен объект незавершенного строительства. Тем не менее вопросов от этого меньше не стало, поскольку, отнеся объекты недвижимости к недвижимости, законодатель не определил, возможно ли заключение сделок с таким объектом, если он является предметом действующего договора подряда. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 39. В п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" <1> отмечено, что "не завершенный строительством объект может быть предметом договора купли-продажи, а право собственности на него возникает с момента государственной регистрации". -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 1. При рассмотрении спора возник вопрос о том, может ли быть предметом договора купли-продажи не завершенный строительством объект недвижимости и подлежит ли регистрации переход права собственности. Президиум ВАС РФ указал, что в соответствии со ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Гражданское законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении приобретения и перехода прав на объекты, не завершенные строительством. Таким образом, эти объекты не изъяты из гражданского оборота и могут отчуждаться собственником другим лицам. В силу ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся объекты, прочно связанные с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. В ст. 219 ГК РФ говорится, что право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302 (с послед. изм.). Из материалов дела следовало, что на участке возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект является объектом недвижимости". В п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" <1> было установлено, что "не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда". После внесения изменений в ГК РФ, которыми объект незавершенного строительства отнесен к недвижимости, думается, вопрос о том, является ли объектом недвижимого имущества объект незавершенного строительства, в отношении которого действует договор строительного подряда, должен отпасть, трансформировавшись в два других вопроса: -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. 1) необходимо ли для регистрации права собственности на объект незавершенного строительства расторжение договора строительного подряда; 2) может ли являться предметом сделок объект незавершенного строительства, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда? Комментируя п. 21 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Ю.Ю. Захаров пишет: "Согласно данному законодательно закрепленному признаку объект строительства как до, так и после прекращения договора строительного подряда должен относиться к недвижимому имуществу. Специфика объекта строительства на стадии действующего договора строительного подряда состоит в том, что он обременен обязательственными правоотношениями сторон договора. Кроме того, указанный объект, поскольку на нем выполняются работы (т.е. постоянно производятся или могут производиться изменения), не может выступать обособленным объектом гражданского оборота, который обладает стабильностью и неизменностью своих качеств. Именно с этими обстоятельствами связана невозможность совершения сделок в отношении объекта строительства, когда договор строительного подряда не прекращен. Присвоение такому объекту строительства статуса недвижимого имущества или совокупности строительных материалов не решает проблему его оборотоспособности" <1>. -------------------------------- <1> Захаров Ю.Ю. Арбитражная практика о договоре строительного подряда. М., 2004. С. 357 - 358. Думается, что с данным мнением следует согласиться. Оно подтверждается и судебной практикой. В Постановлении ФАС МО от 27 марта 2002 г. N КГ-А41/1556-02 суд указал, что "согласно п. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, на момент рассмотрения спора ООО "Альянс" на арендуемом участке начаты строительно-монтажные работы на основании заключенных договоров строительного подряда. При указанных обстоятельствах удовлетворение требований о признании права собственности и его регистрации на объект незавершенного строительства без выяснения вопроса, существует ли этот объект на момент рассмотрения спора в том виде, в каком это подтверждается представленными истцом документами, но оспаривается документами ООО "Альянс-95", является необоснованным. На основании вышеизложенного решение суда и Постановление в части отказа в удовлетворении требований о признании права собственности ЗАО "Торговый город" на объект незавершенного строительства подлежат отмене, а дело в этой части - передаче на новое рассмотрение". Суд счел, что если на объекте на момент регистрации права собственности продолжаются строительные работы, то право собственности не может быть зарегистрировано и что при возникновении спора о регистрации права собственности необходимо выяснить, существует ли этот объект на момент рассмотрения спора в том виде, в каком это подтверждается представленными истцом документами. Заметим, что, хотя решение было принято до внесения изменений в ГК РФ, которыми объект незавершенного строительства был отнесен к недвижимому имуществу, но думается, что сделанные в нем выводы актуальны и сейчас. Представляется, что не просто в отношении объекта не должно существовать действующего договора строительного подряда (который может не исполняться, но и не расторгаться), а объект не должен изменяться. В связи с этим по аналогии не может являться предметом гражданско-правовых сделок объект недвижимости, строительство которого продолжается силами самого собственника, без привлечения подрядчика. Следует учитывать, что если выдано разрешение на ввод в эксплуатацию, а право собственности на объект недвижимости не зарегистрировано, то ипотека объекта как объекта недвижимости, завершенного строительством, невозможна в связи с отсутствием государственной регистрации права. Ипотека данного объекта как объекта, не завершенного строительством, невозможна в связи с тем, что объект завершен строительством и не может быть зарегистрирован как объект, не завершенный строительством. Совершение сделок с объектом незавершенного строительства. Документы и условия, необходимые для регистрации права собственности на объект незавершенного строительства. В соответствии со ст. 25 Закона о регистрации право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих права заявителя на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Для регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, являющийся объектом индивидуального жилищного строительства, представления проектной документации не требуется. По мнению Е.А. Киндеевой, "помимо указанных четырех условий возникновения прав на вновь созданные объекты недвижимости (для строительства объекта отведен земельный участок; получено разрешение; соблюдены градостроительные, строительные, природоохранные и другие нормы; объект возведен застройщиком для себя, с целью приобретения права собственности, а не для иных лиц) для регистрации прав на незавершенные строительством объекты необходимо соблюдение еще двух дополнительных условий: - имеется необходимость совершения сделки с объектом незавершенного строительства; - если объект возведен с привлечением подрядчика, то договор строительного подряда должен быть прекращен: объект не должен быть предметом действующего договора строительного подряда" <1>. -------------------------------- <1> Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки. Новые правила оформления. Государственная регистрация. Образцы документов. Изд. 2-е. М., 2005. С. 258, 292. Заметим, что про необходимость совершения сделки говорилось лишь в ранее действовавшей редакции ст. 25 Закона о регистрации. Поскольку в действующей редакции отсутствует указание на необходимость совершения сделки как на обязательное условие регистрации права собственности на объект незавершенного строительства, то в настоящее время подтверждение необходимости совершить сделку не является условием для такой регистрации. Таким образом, для регистрации права собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, необходимо: 1. Наличие документов, подтверждающих права на земельный участок и отведение участка именно для строительства данного объекта. 2. Наличие разрешения на строительство. 3. Наличие проектной документации. В отношении проектной документации вообще непонятно, как можно выполнить требования закона. Можно было бы надеяться, что хотя бы Росрегистрация разъяснит, какая конкретная часть проектной документации должна представляться при регистрации права собственности. Но в п. 10 Методических рекомендаций о порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные, реконструированные объекты недвижимого имущества, утвержденных Приказом Росрегистрации от 8 июня 2007 г. N 113 <1>, все ограничилось ссылкой на ч. 2 ст. 48 ГСК РФ. В данном пункте указано только, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства. -------------------------------- <1> Бюллетень Минюста РФ. 2007. N 9. Но проектная документация представляет собой многотомный труд. Должны ли представляться в регистрирующие органы все эти тома, из ст. 25 Закона о регистрации не усматривается. Поскольку законом не установлено иное, то, по всей видимости, теоретически должны представляться все тома - в подлинниках или в копиях, заверенных нотариально или организациями, выдавшими каждый документ из этого многотомного собрания. И то и другое весьма затруднительно и вряд ли целесообразно. Уж не говоря о том, что экспертиза всего этого многотомного собрания для регистрирующих органов также будет весьма затруднительна - для этого потребуются специалисты в данной области, а экспертиза документов только по одному объекту займет столько времени, что уложиться в срок, отведенный для регистрации, будет просто невозможно. Но формально, если не представлен хотя бы один том из всего этого многотомника, регистрирующий орган может приостановить регистрацию права собственности, а впоследствии и отказать в такой регистрации. Что должно проверяться в проектной документации (должно ли проверяться только соответствие описания объекта проектной документации или же должна проводиться экспертиза этой документации - заметим, уже утвержденной в установленном законодательством порядке) и какие в связи с этим имеются основания для приостановления регистрации или отказа в такой регистрации, также абсолютно непонятно. Думается, что на самом деле имелось в виду, что на регистрацию должна представляться не вся проектная документация, а только та ее часть, где содержится общее описание объекта, который планируется возвести, - вид возводимого объекта (жилой дом, торговый центр и т.д.), общая площадь объекта, площадь застройки, план возводимого объекта, что должно сравниваться, что планировалось возвести, на что выдано разрешение на строительство и что возведено в результате. При этом в перечне документов в ст. 25 Закона о регистрации отсутствуют документы, свидетельствующие о соблюдении градостроительных и иных норм при строительстве данного объекта. О необходимости представления таких документов (на наш взгляд, абсолютно справедливо) говорит Е.А. Киндеева <1>, но в самом Законе данное требование отсутствует. Отсутствовало оно и в ранее действовавшей редакции Закона. И если с объектом, завершенным строительством, все понятно - соблюдение норм должно (в теории) подтверждаться разрешением на ввод в эксплуатацию, то по объектам незавершенного строительства указанные документы не составляются. Тем не менее, на наш взгляд, такие документы должны были бы представляться, ибо в противном случае складывается абсурдная ситуация: на незавершенный объект регистрируется право собственности, а впоследствии выясняется, что объект не соответствовал градостроительным нормам и, соответственно, является самовольной постройкой. -------------------------------- <1> См.: Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Указ. соч. 4. Наличие документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. В ст. 25 Закона о регистрации не разъяснено, что подразумевается под документами, содержащими описание объекта незавершенного строительства. В соответствии со ст. 1 Закона о регистрации кадастровый и технический учет (инвентаризация) объекта недвижимости - описание и индивидуализация объекта недвижимого имущества, в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества. Таким образом, документ, содержащий описание объекта, - это документ органов технического учета. Следовательно, для регистрации прав на объект незавершенного строительства должны представляться те же документы технического учета, что и на иные объекты недвижимости (как правило, это выписка из техпаспорта, поэтажный план, экспликация) и соответствовать тем же требованиям. Закон о регистрации не устанавливает к документам технического учета на объекты незавершенного строительства каких-либо требований, отличных от требований к документам на иные объекты недвижимости. В соответствии с п. 29 Правил ведения ЕГРП при регистрации права собственности в ЕГРП в графе "Наименование" при отсутствии индивидуального наименования указывается обобщенное наименование соответствующего вида объектов (в данном случае - объект незавершенного строительства). В соответствии с п. 31 Правил ведения ЕГРП в графе "Площадь" для объекта незавершенного строительства указываются общая площадь застройки и степень готовности объекта в процентах, а для линейных сооружений - протяженность (длина) объекта. Таким образом, в документах, содержащих описание объекта, должны быть указаны общая площадь застройки и степень готовности объекта в процентах. 5. Отсутствие действующего договора подряда и работ по продолжению строительства объекта. Отличия договора ипотеки объекта незавершенного строительства от иных видов залога. Квалифицирующие признаки договора ипотеки объекта незавершенного строительства. Одной из самых сложных проблем, возникающих при ипотеке объектов незавершенного строительства, является проблема отграничения договора ипотеки объекта незавершенного строительства от схожих с ним договоров залога. Так, сходны с договором ипотеки объекта незавершенного строительства следующие виды залога: 1. Залог земельного участка с находящимся на нем объектом недвижимости (ст. 64 Закона об ипотеке). В таком случае объект недвижимости должен закладываться вместе с земельным участком и должен описываться наравне с земельным участком в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке. Следовательно, договор ипотеки земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости должен быть полностью идентичен договору ипотеки объекта недвижимости (в нашем случае - объекта незавершенного строительства) с одновременной ипотекой земельного участка и залог земельного участка с расположенным на нем объектом недвижимости в качестве самостоятельного вида договора не существует, а без одновременного залога объекта недвижимости является ничтожной сделкой. 2. Залог земельного участка с возводимым на нем на момент заключения договора ипотеки объектом недвижимости. Пожалуй, сложнее всего отличить залог объекта незавершенного строительства от залога земельного участка со строящимся на нем объектом недвижимости. Такой вид залога упоминается в ст. 64 Закона об ипотеке и ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве. В соответствии со ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. В соответствии со ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект. Застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога. Что такое "строящийся объект" и в чем его отличие от объекта незавершенного строительства, действующее законодательство не определяет. Между тем из описанной статьи Закона об участии в долевом строительстве следует, что строящийся объект и объект незавершенного строительства - это не одно и то же. Можно только предположить, что объект незавершенного строительства - это объект, в отношении которого не имеется действующего договора строительного подряда и строительство которого не продолжается, а строящийся объект - это объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) в отношении которого продолжаются строительные работы. Заметим, что, во-первых, больше нигде в законодательстве не содержится понятие "строящийся объект", есть только понятие объекта незавершенного строительства, и этот самый объект, как было сказано выше, может быть предметом гражданско-правовых сделок только в том случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда; во-вторых, ГК РФ называет любой объект незавершенного строительства (в том числе в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда) объектом недвижимости; а в-третьих, комментируемый Закон не устанавливает никаких исключений в части описания предмета ипотеки для строящегося объекта. 3. Залог прав на получение в собственность объекта недвижимости (например, из инвестиционного контракта). По такому договору в залог передаются чаще всего некие "права на получение квартир в собственность", возникающие из инвестиционного контракта (или аналогичного ему договора). Следует обратить внимание на то, что именно в отношении залога таких прав существует очень большое количество проблем, основной из которых является полное отсутствие у залогодателя-застройщика прав требования к третьим лицам. В большинстве случаев право на получение в собственность квартир - это право требования застройщика к самому себе. Как правило, инвестконтракт или иной аналогичный ему договор заключается на следующих условиях. Сторонами договора являются застройщик (чаще всего именуемый инвестором) и администрация муниципального образования или субъекта Федерации. По договору администрация обязуется заключить с инвестором договор аренды земельного участка под строительство, издать необходимые распорядительные акты, а по окончании строительства содействовать инвестору в регистрации права собственности последнего на построенные квартиры. Инвестор взамен обязуется построить дом и предоставить часть квартир в этом доме администрации (в собственность муниципального образования или субъекта Федерации) либо выполнить иные инвестиционные условия (построить школу, уплатить определенную сумму и т.д.). У администрации нет обязанности построить квартиры и передать их в собственность инвестора или привлеченных инвестором третьих лиц. А соответственно, у инвестора нет и прав требований к администрации. Следовательно, у инвестора нет прав, которые могут быть им уступлены, заложены и т.д. Подтверждается это и судебной практикой. Так, в Постановлении ФАС МО от 18 августа 2005 г. N КГ-А40/7072-05 было указано: "Отказывая в удовлетворении требования истца об обращении взыскания на заложенные имущественные права ЗАО "Астиком" по договору о залоге прав, суды правомерно исходили из того, что названный договор является незаключенным (ст. 432 ГК РФ), поскольку сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В силу ст. 335 ГК РФ залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Как следует из материалов дела и установлено судами, в п. 1 дополнительного соглашения к договору залога стороны указали, что предметом договора залога является передача залогодателем в залог залогодержателю имущественного права на получение в собственность залогодателя недвижимого имущества - жилых помещений в строящемся доме в соответствии с приложениями к указанному дополнению, являющимися неотъемлемой частью договора залога. В договоре отмечено, что предмет залога принадлежит залогодателю на основании Постановления Правительства г. Москвы от 2 июня 1998 г. N 440 и инвестиционного контракта от 18 октября 2000 г. N 148. Суды обоснованно указали на то, что, поскольку в Постановлении Правительства г. Москвы и названном контракте права ответчика ЗАО "Астиком" на недвижимое имущество - 29 жилых помещений, расположенных в строящемся доме, не отражены, должник не обозначен, указанные в договоре права не могут быть предметом залога, так как не соответствуют ст. 335 и 336 ГК РФ. Суды правомерно пришли к выводу, что в указанном договоре о залоге прав стороны не установили предмет залога и не согласовали предмет договора". На самом деле это только одна из проблем, возникающих при залоге прав из инвестконтрактов, вообще же проблем намного больше, и они могут стать темой для отдельного исследования. Основным отличием рассматриваемых видов залога является то, что предметом залога являются права, а не объект недвижимости и в случае прекращения заложенных прав (например, в связи с расторжением договора, из которого эти права возникли) залог прекратится. 4. Залог стройматериалов. Иногда договор ипотеки объекта незавершенного строительства пытаются заменить договором залога стройматериалов. Но строительные материалы как самостоятельные объекты существуют до тех пор, пока они неразрывно не соединены друг с другом, залог таких товаров является залогом товаров в переработке и прекращается с момента переработки предмета залога. Подтверждается это и судебной практикой. В Постановлении от 26 октября 1999 г. N 3655/99 Президиум ВАС РФ отметил, что "установленные в доме дверные блоки перестали быть отдельными самостоятельными объектами собственности, а стали частью принадлежащей истцу недвижимости... Поскольку установленные в доме дверные блоки как отдельный предмет не существуют, а являются частью принадлежащей истцу недвижимости, суд первой инстанции необоснованно удовлетворил исковые требования о признании права собственности на 66 дверных блоков. В этой части решение суда подлежит отмене. В остальной части решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, так как ею рассматривался вопрос о праве собственности на установленные в доме дверные блоки, то есть на объекты, которые уже не существуют. По этому же основанию подлежит отмене Постановление кассационной инстанции в части признания права собственности на 66 дверных блоков. В части отказа в иске об освобождении от ареста установленных в доме дверных блоков названное Постановление также подлежит отмене, поскольку к моменту составления акта описи и ареста имущества 66 дверных блоков последних как отдельного самостоятельного предмета залога не существовало, следовательно, не подлежала применению статья 353 ГК РФ". Соответственно, о залоге строительных материалов можно говорить только до тех пор, пока эти материалы существуют в качестве самостоятельных объектов. Как только строительные материалы объединены в неразрывное целое, договор залога строительных материалов прекращается. При этом следует заметить, что законодательством не предусмотрено, что в случае, если строительные материалы находились в залоге, ипотека распространяется и на возникший в результате строительства из этих материалов объект недвижимости. Поэтому ипотека в силу закона в таком случае не возникает. 5. Заключаемый иногда некий договор залога капиталовложений. Иногда стороны пытаются заключить договор залога неких капитальных вложений. Для примера обратимся к практике ФАС МО, который в Постановлении от 23 декабря 2003 г. N КГ-А40/5736-03-Б указал: "По мнению кассационной инстанции, суд не определил предмет залога по договору. В соответствии с договором залогодатель передает залогодержателю в качестве залога имущество в виде незавершенных капитальных вложений в строительство торгового центра площадью 7518 кв. метров по адресу: Москва, ул. Наметкина, д. 3. Понятие "капитальные вложения" неидентично понятию "незавершенное строительство". Суду следовало установить волеизъявление сторон при заключении договора залога с таким условием в соответствии со ст. 431 ГК РФ. Суд при обращении взыскания на имущество залогодателя отнес взыскание фактически на иное имущество, чем то, которое существовало на день заключения вышеназванного договора залога. Ко дню разрешения данного спора увеличилась как стоимость строящегося торгового центра, так и его готовность, что не было учтено судом как при обращении взыскания на имущество залогодателя, так и при определении начальной цены имущества". Таким образом, определение предмета залога как капитальных вложений является ненадлежащим. Юридические риски при ипотеке объекта незавершенного строительства. Принятие в ипотеку объекта незавершенного строительства влечет большое количество юридических рисков. В первую группу входят риски, возникшие до заключения договора ипотеки. К этой группе относятся следующие. 1. Риски, связанные с отсутствием у залогодателя права на осуществление строительства. Подобные риски существуют в случаях: - если земельный участок под строительство данного объекта не отводился; - если земельный участок отведен с нарушением законодательства; - отсутствия разрешения на строительство объекта в целом (например, если разрешение на строительство выдано только на нулевой цикл); - если разрешение на строительство и (или) иная исходно-разрешительная документация не соответствуют действующему законодательству; - если строительство осуществляется на участке, на котором не может осуществляться строительство вообще или данного объекта в частности. Основным риском этой группы является признание объекта недвижимости (в части или полностью) самовольной постройкой. В этом случае существуют риски: 1) признания договора ипотеки ничтожной сделкой; 2) сноса самовольной постройки и, соответственно, прекращения договора ипотеки в связи с гибелью предмета ипотеки. Также в эту группу входят следующие риски: - риск приостановления строительства; - риск невозможности окончания строительства; - риск признания недействительной сделкой договора аренды земельного участка или договора купли-продажи земельного участка (если участок был предоставлен в аренду или в собственность под строительство с нарушениями законодательства). Данные риски могут быть выявлены из следующих документов: - правоустанавливающих документов на земельный участок; - разрешения на строительство; - кадастровой справки (выписки из градостроительного кадастра); - кадастрового плана земельного участка. 2. Риски, связанные с приобретением земельного участка или права его аренды на средства кредита или целевого займа, выданного юридическим лицом и (или) с осуществлением строительства на земельном участке на средства кредита или целевого займа юридического лица. В этом случае существует риск признания того, что земельный участок или право его аренды, а также объект незавершенного строительства находятся в ипотеке в силу закона у лица, выдавшего такой кредит или заем. Этот риск вытекает из ст. 64.1, 64.2 Закона об ипотеке. Данные риски могут быть выявлены из следующих документов: - выписка из ЕГРП на земельный участок и на объект незавершенного строительства; - гарантийное письмо залогодателя (подписанное руководителем и главным бухгалтером залогодателя, если залогодатель является юридическим лицом) о том, что земельный участок или право его аренды не приобретены на средства кредита или целевого займа юридического лица и что строительство не осуществляется на средства кредита или целевого займа юридического лица. 3. Риски, вытекающие из ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве. Заметим, что данные риски могут возникнуть как до заключения договора ипотеки, так и после его заключения. К этой группе относятся следующие риски: - риск возникновения ипотеки в силу закона в пользу дольщиков; - риск прекращения ипотеки при завершении строительства; - риск пропорционального распределения суммы, вырученной при обращении взыскания на предмет ипотеки. Перечисленные риски можно установить из тех же документов, что и риски из предыдущей группы. 4. Риски, связанные с продолжением строительных работ на момент заключения договора ипотеки. Риском этой группы является риск признания договора ипотеки незаключенным в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки. Риск существует, если на объекте на момент заключения договора ипотеки (а моментом заключения договора ипотеки в соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке является момент государственной регистрации договора ипотеки) все-таки продолжаются строительные работы, так как в результате продолжения строительных работ могут изменяться как строительный адрес объекта, так и его площадь, а это означает, что на момент заключения описание предмета ипотеки в договоре не будет соответствовать действительности. Следующий блок рисков возникает после заключения договора ипотеки. К рискам этого блока относятся следующие: 5. Риски, связанные с продолжением строительства. К данной группе рисков относятся следующие риски: - риск прекращения ипотеки при завершении строительства; - риск увеличения стоимости предмета ипотеки и, как следствие, риск отказа в обращении взыскания на предмет ипотеки; - риски, связанные с особенностями обращения взыскания на объект незавершенного строительства; - риски, связанные со страхованием предмета ипотеки. Первым риском данной группы является риск признания ипотеки прекратившейся при окончании строительства. Основным вопросом, возникающим при ипотеке объекта незавершенного строительства, является вопрос о том, что происходит с ипотекой, если объект достроен. Ни комментируемый Закон, ни ГК РФ не дают ответа на поставленный вопрос. Соответственно, возможны три варианта его решения: 1) признание факта юридической гибели предмета ипотеки и возникновения вместо него нового объекта, а ипотеки - прекратившейся в связи с гибелью предмета ипотеки; 2) признание того, что ипотека распространяется только на ту часть вновь созданного объекта, которая описана в договоре ипотеки. При этом если часть объекта недвижимости не может являться самостоятельным объектом недвижимости, то такой договор ипотеки может быть признан недействительной сделкой. Кроме того, в этом случае существует невозможность обращения взыскания на предмет ипотеки в связи с неопределенностью вопроса о том, какое конкретно имущество заложено по договору ипотеки и на какое имущество следует обратить взыскание; 3) признание того, что ипотека распространяется на весь объект недвижимости. До недавнего времени решения судов по вопросу о том, означает ли окончание строительства объекта незавершенного строительства его юридическую или фактическую гибель, были различны - имелись как случаи признания того, что реконструкция объекта означает его юридическую гибель, так и случаи признания, что в подобном случае юридической и фактической гибели объекта не происходит. В настоящее время риск этот значительно снизился. Во-первых, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1> дополнил ст. 76 Закона об ипотеке следующим предложением: "По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается". -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 42. Во-вторых, тем же Законом в ст. 6 Закона об ипотеке был введен п. 6, в соответствии с которым ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом. В-третьих, в п. 1 Обзора N 90 указано, что "если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства... Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Федеральный закон от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" дополнил статью 76 следующим предложением: "По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается". Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - учреждение юстиции) сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства". Итак, все вышеуказанное дает основание полагать, что данный риск в настоящее время минимизирован. Еще одним риском рассматриваемой группы является риск невозможности обращения взыскания на предмет ипотеки. Этот риск связан с тем, что, если после заключения договора ипотеки объект недвижимости был изменен, то, как следует из ст. 25 Закона о регистрации, для обращения взыскания должна быть произведена перерегистрация права собственности залогодателя на объект незавершенного строительства. В п. 17 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <1> отмечено, что "объект незавершенного строительства не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства до тех пор, пока право собственности должника на данный объект не будет зарегистрировано самим должником или судебным приставом-исполнителем в соответствии со статьей 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. При этом понятно, что залогодатель, не заинтересованный в обращении взыскания на предмет ипотеки, может отказаться от перерегистрации права собственности. В связи с этим встает вопрос, кто в такой ситуации должен регистрировать право собственности на заложенный объект. Заметим, что новым Законом об исполнительном производстве и Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 225-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> приставу предоставлено право на осуществление государственной регистрации права собственности должника на имущество, на которое обращается взыскание. Но такое право у пристава есть только в случае недостаточности иного имущества, на которое может быть обращено взыскание. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4845. Но ситуация может усложниться, если на момент подачи иска об обращении взыскания на предмет ипотеки этот объект является предметом действующего договора строительного подряда и (или) на нем осуществляются строительные работы. Тогда зарегистрировать право собственности на данный объект будет практически невозможно, ведь для того, чтобы право собственности зарегистрировали, объект не должен являться предметом действующего договора строительного подряда. Что в таком случае делать залогодержателю - подавать иск о расторжении договора строительного подряда, в котором он не участвует? Но п. 2 ст. 450 ГК РФ предусматривает, что иск о расторжении договора может быть подан одной стороной договора к другой стороне договора, и не устанавливает возможности подачи такого иска к сторонам договора лицом, которое в этом договоре не указано, а соответственно, лицо, в договоре не участвующее, не может являться истцом по иску и права на подачу такого иска не имеет. Да и не имеется у залогодержателя ни одного из оснований для расторжения договора, предусмотренных ст. 450 ГК РФ. Требовать признания договора строительного подряда недействительной сделкой? Но сам факт предъявления иска об обращении взыскания на предмет ипотеки не является основанием ни для прекращения договора строительного подряда, ни для признания его недействительной сделкой. Какого-либо нарушения законодательства в заключении договора строительного подряда объекта, который находится в ипотеке, не имеется. Следовательно, обращение взыскания на предмет ипотеки в рассматриваемом случае будет просто невозможным. Еще одним риском данной группы является риск увеличения стоимости предмета ипотеки и, как следствие, риск отказа в обращении взыскания на предмет ипотеки в связи с явной несоразмерностью стоимости предмета ипотеки и размера неисполненного обязательства. В соответствии со ст. 54 Закона об ипотеке в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, когда обращение взыскания происходит в связи с нарушением сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Так, например, объект незавершенного строительства закладывался в момент, когда был возведен только фундамент и часть первого этажа. Объект был оценен сторонами в сумме, не превышающей или незначительно превышающей общую сумму обеспечиваемого ипотекой обязательства. Обязательство не было исполнено (полностью или в части). К моменту обращения взыскания объект недвижимости был завершен строительством и его стоимость многократно возросла, в связи с чем стоимость объекта, на который должно быть обращено взыскание, значительно превысила размер обеспечиваемого обязательства. В связи с этим при принятии в ипотеку объекта незавершенного строительства, и в особенности при решении вопроса о том, разрешать ли залогодателю производить строительные работы после заключения договора ипотеки, необходимо, во-первых, просчитать возможную стоимость объекта по завершении строительства и, во-вторых, очень четко определять в документе, которым дается разрешение на продолжение работ, какие конкретно работы разрешается выполнить. Подробно вопрос о соразмерности мы рассмотрим ниже. И наконец, к данной группе рисков относятся риски, связанные со страхованием предмета ипотеки. Это риски: - признания договора страхования предмета ипотеки незаключенным, если на момент заключения договора страхования на объекте осуществлялись строительные работы; - отказа страховщика в выплате страховой суммы в связи с изменением застрахованного имущества или в связи с увеличением страхового риска, о котором страховщик не был уведомлен. 6. Риск, связанный с нарушением срока строительства. Этот риск связан с тем, что земельный участок отводится под строительство на определенный срок. По окончании этого срока, если строительство не осуществлено и срок строительства не продлен, договор аренды земельного участка может быть расторгнут в соответствии со ст. 46 ЗК РФ. Если же участок находится у собственника объекта незавершенного строительства на праве собственности, то также следует учитывать требования ст. 284 ГК РФ, в соответствии с которой земельный участок может быть изъят у собственника в случаях, когда участок предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства и не используется для соответствующей цели в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом. В этот период не включается время, необходимое для освоения участка, а также время, в течение которого участок не мог быть использован по назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование. Этот риск усматривается из правоустанавливающих документов на земельный участок и разрешения на строительство. 7. Риски, связанные с прекращением прав залогодателя на земельный участок. Подобные риски могут возникнуть как последствие изъятия земельного участка, описанное в предыдущей группе рисков, так и в иных случаях прекращения прав залогодателя на земельный участок (например, в связи с неуплатой арендной платы по договору аренды земельного участка). К рискам этой группы относятся следующие: - риск невозможности завершения строительства; - риск сноса объекта незавершенного строительства. В соответствии со ст. 272 ГК РФ собственник земельного участка вправе требовать по суду, чтобы собственник недвижимости после прекращения права пользования участком освободил его от недвижимости и привел участок в первоначальное состояние. А это означает, что собственник участка может требовать сноса предмета ипотеки. Мы не будем сейчас оценивать, в какой ситуации такой снос возможен, а в какой нет, сколько должно составлять превышение стоимости объекта недвижимости над стоимостью земельного участка, чтобы в удовлетворении требования о сносе было отказано, и т.д. Заметим лишь, что такой риск существует. Он также усматривается из правоустанавливающих документов на земельный участок. 8. Риски, связанные с осуществлением строительства с нарушениями градостроительных требований. К рискам данной группы относятся: - риск приостановления строительства; - риск сноса объекта. Такие риски существуют, если строительство осуществляется с нарушениями градостроительного законодательства либо если возводимый объект не соответствует разрешению на строительство. Документы, представляемые на юридическую экспертизу. На юридическую экспертизу при ипотеке объекта незавершенного строительства необходимо представлять следующие материалы. 1. Правоустанавливающие документы на земельный участок. При анализе документов следует обращать внимание на следующее: а) соблюдение порядка отвода земельного участка под строительство (ст. 30 - 31 ЗК РФ). При несоблюдении такого порядка существует риск признания договоров, из которых у залогодателя возникли права на земельный участок, недействительными сделками, а возведенного объекта - самовольной постройкой. Кроме того, при проверке правомерности предоставления участка для строительства необходимо проверять, соответствует ли осуществление строительства на участке категории земель и целевому назначению данного земельного участка; б) наличие градостроительных и иных обременений участка, которые устанавливают особый режим строительства на данном участке либо вообще запрещают строительство на нем (обременения водоохраной зоной, режимом природного комплекса и т.д.). Если такие обременения имеются и строительство осуществляется с нарушением таких норм, то существует риск признания объекта самовольной постройкой; в) предоставлялся ли участок для строительства именно данного объекта. Например, иногда осуществляется строительство на участках, отведенных под устройство строительной площадки, размещение бытовок строителей и т.д. Между тем отвод участка под эти цели вовсе не означает отвод участка под строительство. То, что участок отведен под строительство, должно быть указано в документах на участок прямо. В ином случае существует риск признания объекта самовольной постройкой; г) наличие прав третьих лиц на данный земельный участок. Так, нередко можно встретить в актах землеотвода указания на то, что ранее заключенный договор аренды этого же участка считается расторгнутым или что участок изъят у предшествующего землепользователя. Между тем, если такое расторжение или изъятие осуществлено не в соответствии с законодательством, существует риск оспаривания правоустанавливающих документов залогодателя предшествующим землепользователем и, соответственно, признания того, что земельный участок залогодателю не отводился, а возведенный объект является самовольной постройкой; д) находится ли данный объект на данном участке. Необходимо проверять совпадение адресов объекта недвижимости и земельного участка, а также, при наличии у объекта незавершенного строительства кадастрового номера, включает ли кадастровый номер этого объекта кадастровый номер земельного участка (в соответствии со ст. 1 Закона о регистрации кадастровый номер объекта недвижимости должен включать в себя кадастровый номер земельного участка). Заметим, что иногда доходит до парадоксальных ситуаций. Так, при проверке документов банком в целях кредитования строительства клиент неожиданно для себя узнал, что строительство им осуществляется совсем не на том участке, который отводился ему под строительство. 2. Выписка из ЕГРП на земельный участок. В выписке необходимо проверять, помимо общих сведений, не заключены ли залогодателем договоры участия в долевом строительстве. 3. Кадастровая справка на земельный участок (в тех регионах, в которых она выдается). Кадастровая справка представляет собой выписку из градостроительного кадастра и содержит всю информацию о земельном участке - о градостроительных обременениях, о выданной на участок исходно-разрешительной документации, заключенных договорах аренды земельного участка, расположенных на участке объектах недвижимости и т.д. В настоящее время содержание и порядок выдачи кадастровой справки регулируется Законом о государственном кадастре недвижимости. 4. Кадастровый план земельного участка. В кадастровом плане следует проверять, к какой категории земель относится данный участок, а также наличие или отсутствие градостроительных обременений участка. В настоящее время в соответствии с Законом о государственном кадастре недвижимости кадастровый план заменен кадастровым паспортом, но и в кадастровом паспорте надо проверять те же сведения. 5. Свидетельство о государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства. Помимо общих сведений необходимо проверять, соответствуют ли указанные в свидетельстве сведения о площади участка и проценте выполненных работ действительности, т.е. не изменились ли эти сведения с момента выдачи свидетельства. 6. Выписка из ЕГРП на объект незавершенного строительства. 7. Разрешение на строительство. В отношении разрешения на строительство необходимо учитывать следующее. В соответствии со ст. 51 ГСК РФ разрешение на строительство выдается органами местного самоуправления. Форма разрешения установлена Постановлением Правительства РФ "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию". Порядок заполнения разрешения на строительство установлен в Инструкции о порядке заполнения формы разрешения на строительство. Соответственно, разрешение на строительство должно соответствовать данной форме и заполняться в установленном порядке, в ином случае документ, обозначенный как "разрешение на строительство", таковым не является. Следует учитывать, что разрешение на строительство и разрешение на выполнение строительно-монтажных работ - это разные документы и разрешение на выполнение строительно-монтажных работ никак не заменяет разрешение на строительство. Разрешение на строительство должно быть выдано на строительство в целом. Разрешение, например, на выполнение подготовительных работ или работ нулевого цикла не дает права на выполнение каких-либо иных работ, кроме подготовительных работ или работ нулевого цикла, и если, например, при наличии только такого разрешения объект достроен до пятого этажа, то такой объект является самовольной постройкой. Необходимо проверять также, не истек ли и не истекает ли во время действия договора ипотеки срок разрешения на строительство. Если срок разрешения на строительство истекает, то существует риск невозможности окончания строительства. Кроме того, следует проверять, соответствует ли возводимый объект разрешению на строительство. 8. Документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства. 9. Документы, подтверждающие отсутствие действующего договора строительного подряда. Чем же должно подтверждаться отсутствие договора строительного подряда? По мнению Е.А. Киндеевой, "прекращение действия договора строительного подряда может быть подтверждено: - соглашением или решением суда о расторжении договора строительного подряда; - актом приемки-сдачи объекта после завершения подрядчиком определенного этапа заказанных строительных работ и соглашением о приостановлении действия договора строительного подряда; - иным документом о прекращении договорных отношений предусмотренными законом способами (новация, отступное, невозможность исполнения, ликвидация подрядчика - юридического лица и пр.). Акт о консервации объекта может свидетельствовать не о прекращении подрядных отношений, а о приостановлении работ по договору строительного подряда (ст. 752 ГК)" <1>. -------------------------------- <1> Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Указ. соч. С. 295 - 296. С данным перечнем можно согласиться, за одним исключением: соглашение о приостановлении действия договора строительного подряда, строго говоря, не означает прекращения такого договора и того, что тот или иной объект не является предметом действующего договора строительного подряда, поскольку договор продолжает действовать. В ст. 752 ГК РФ, на которую ссылается Е.А. Киндеева, речь идет о приостановлении работ по договору подряда, а не о приостановлении договора (собственно говоря, законодательство и не упоминает термин "приостановление договора"). Что касается консервации объекта, то тут нужно иметь в виду следующее. Ю.Ю. Захаров пишет, что "содержание понятия "консервация строительства" в Гражданском кодексе РФ не определено. Мероприятия по консервации строительства частично закреплены в письме Госстроя СССР, Госплана СССР, Минфина СССР, Стройбанка СССР и Госбанка СССР от 18 августа 1986 г. N 61-Д "О порядке проведения работ по консервации строительства объектов" <1>. На наш взгляд, данным письмом можно руководствоваться только как некими рекомендациями, но не как нормативным актом. Акт о приостановлении строительства утвержден Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" <2> (форма КС-17). Соответственно, при приостановлении работ и консервации строительства целесообразно истребовать от залогодателя документы, указанные в письме N 61-Д, и акт по форме КС-17. -------------------------------- <1> Захаров Ю.Ю. Указ. соч. С. 241. <2> СПС "КонсультантПлюс". Заметим, впрочем, что практически никогда нельзя быть уверенным, что тот или иной объект не является предметом действующего договора строительного подряда. Так, например, залогодатель может уверять, что договор подряда на строительство объекта в целом не заключался, и представить договор, например, на возведение фундамента и акт выполненных работ, подтверждающий, что фундамент возведен и принят. А впоследствии выясняется, что на момент регистрации права собственности объекта незавершенного строительства и (или) заключения договора ипотеки действовал договор подряда или что осуществлялось строительство так называемым "хозспособом", т.е. силами самого застройщика. При этом, поскольку договор строительного подряда не подлежит какой-либо регистрации, получить достоверные сведения о его наличии или отсутствии достаточно проблематично. 10. Гарантийное письмо залогодателя (подписанное руководителем и главным бухгалтером залогодателя) о том, что: - земельный участок или право его аренды не приобретены на средства кредита или целевого займа; - строительство не осуществляется на средства кредита или целевого займа; - строительство не осуществляется на средства, привлеченные на основании договоров участия в долевом строительстве; - действующие договоры строительного подряда на дату подписания договора ипотеки отсутствуют и что строительство силами самого залогодателя не осуществляется. Договор ипотеки объекта незавершенного строительства. Условия для заключения договора ипотеки объекта незавершенного строительства. Итак, для регистрации договора ипотеки объекта незавершенного строительства необходимо одновременное наличие нескольких условий: 1) право собственности на объект незавершенного строительства должно быть зарегистрировано в ЕГРП; 2) данный объект не должен являться предметом действующего договора строительного подряда. Если на момент, когда необходимо заключить договор ипотеки, имеется действующий договор подряда, то такой договор должен быть расторгнут сторонами. Также на объекте должны быть фактически приостановлены все работы; 3) строительство объекта осуществляется с соблюдением норм действующего законодательства, в том числе: - у залогодателя имеются права на земельный участок, на котором осуществляется строительство; - у залогодателя имеется разрешение на строительство; - имеется проектно-сметная документация, утвержденная в установленном законодательством порядке; - строительство осуществляется в соответствии с вышеуказанной документацией; 4) объект должен являться объектом недвижимости, т.е. соответствовать по своим критериям признакам недвижимости. Условия договора ипотеки. Существенные условия договора ипотеки определены ст. 9 Закона об ипотеке. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Из процитированных выше п. 29 и 31 Правил ведения ЕГРП при описании объекта незавершенного строительства в качестве предмета ипотеки необходимо указывать, что в ипотеку передается именно объект незавершенного строительства, общую площадь застройки и степень готовности объекта в процентах, а для линейных сооружений - протяженность (длину) объекта. В отношении же условий, которые не относятся к существенным, целесообразно включать в договор ипотеки объекта незавершенного строительства следующие: 1) что залогодатель гарантирует, что на момент заключения договора предмет ипотеки не является предметом действующего договора строительного подряда и что строительные работы на нем не осуществляются; 2) указание на документы, которыми подтверждается вышеуказанная гарантия (соглашение о расторжении договора строительного подряда, акт консервации и т.д.); 3) залогодатель гарантирует, что ему принадлежат права на осуществление строительства данного объекта, что подтверждается: - документами о правах на земельный участок (договором аренды земельного участка, свидетельством о государственной регистрации права собственности на земельный участок и т.д.); - разрешением на строительство N ___ от ___, выданным ______ (указать, кем выдано); - правоустанавливающими документами, из которых следует, что право собственности на объект возникает именно у залогодателя (инвестконтракт, договор аренды земельного участка и инвестиционные условия и т.д.); 4) что залогодатель обязуется продолжать строительство только с письменного разрешения залогодержателя и только в соответствии с вышеуказанной разрешительной документацией; 5) что в случае продолжения работ все, что будет построено, поступает в ипотеку залогодержателю; 6) что осуществление строительства не в соответствии с вышеуказанной разрешительной документацией и (или) без разрешения залогодержателя стороны признается ухудшением обеспечения и основанием для досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства; 7) что залогодатель обязуется не допускать ухудшения состояния предмета ипотеки сверх нормального износа; 8) что залогодатель обязуется не заключать договоры долевого участия в строительстве в отношении предмета ипотеки без письменного согласия залогодержателя; 9) что залогодатель гарантирует, что на момент заключения договора в отношении предмета ипотеки не подписано разрешение на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию; 10) срок, в течение которого залогодатель обязан завершить строительство и зарегистрировать право собственности на завершенный строительством объект и ипотеку на этот объект (если, например, выдается кредит именно на продолжение строительства); 11) что в случае заключения договора строительного подряда залогодатель обязан указать в договоре строительного подряда, что при подаче иска к заказчику об обращении взыскания на предмет договора подряда данный договор считается расторгнутым в соответствии с п. 2 ст. 157 ГК РФ с момента получения подрядчиком от заказчика или залогодержателя копии определения о принятии искового заявления, и что заказчик и подрядчик обязаны составить акт приема-передачи выполненных работ (с указанием срока выполнения этой обязанности); 12) что залогодатель обязан согласовать договор строительного подряда с залогодержателем с проставлением на договоре строительного подряда визы залогодержателя. Целесообразно по окончании строительства и регистрации права собственности залогодателя на завершенный строительством объект недвижимости заключать дополнительное соглашение к договору ипотеки или новый договор ипотеки, в котором описывать в качестве предмета ипотеки новый объект недвижимости. В ином случае, хотя, как мы уже отметили, и законодательство, и судебная практика в настоящее время исходят из того, что ипотека распространяется на новый объект, могут возникнуть проблемы, связанные с ненадлежащим описанием предмета ипотеки в договоре. Поэтому для залогодержателя лучше подстраховаться и заключить дополнительное соглашение, в котором содержатся все существенные условия договора ипотеки. Если залогодержатель решит заключить такое дополнительное соглашение, в договоре ипотеки должна быть указана соответствующая обязанность залогодателя и срок, в течение которого дополнительное соглашение должно быть заключено. Некоторые банки требуют, чтобы в правоустанавливающих документах на строительство (разрешении на строительство, договоре подряда между собственником объекта незавершенного строительства и подрядчиком, инвестиционном контракте, заключаемом между собственником строящегося объекта недвижимости и разрешающим строительство органом, других правоустанавливающих документах) было отражено, что возводимый объект недвижимости находится в залоге у банка, с полным указанием реквизитов договора ипотеки и наименования его сторон. Подобная мера действующим законодательством не предусмотрена, а такие отметки являются неоговоренными исправлениями. Мы рекомендуем впоследствии контролировать соответствие строительных работ, продолжаемых после заключения договора ипотеки, тому, что было разрешено исходно-разрешительной документацией, отразив соответствующие условия в разделе, посвященном контролю за предметом ипотеки. Разрешение залогодержателя на продолжение строительных работ. В случае дачи разрешения на продолжение строительных работ в нем необходимо отметить следующее: 1) ссылку на утвержденный проект и разрешение на строительство, надлежаще заверенные копии которых должны являться приложениями к разрешению; 2) точно указать, какие работы разрешается произвести залогодателю (так как такие работы определены в проекте и разрешении на строительство); 3) срок, в течение которого залогодатель обязан заключить трехстороннее дополнительное соглашение к договору страхования о согласовании страховщиком проведения работ и об изменении застрахованного имущества; 4) срок, в течение которого залогодатель должен завершить работы; 5) срок, в течение которого залогодатель обязан зарегистрировать право собственности на измененный объект недвижимости; 6) срок, в течение которого залогодатель должен подписать и зарегистрировать дополнительное соглашение к договору ипотеки об изменении предмета ипотеки; 7) что невыполнение залогодателем любой из указанных обязанностей стороны расценивают как ухудшение обеспечения и основание для досрочного истребования кредита и обращения взыскания на предмет ипотеки. Аналогично условия должны быть включены в кредитный договор; 8) что залогодатель с условиями настоящего разрешения ознакомлен и согласен (что должно удостоверяться подписью лица, имеющего на это соответствующие полномочия). При проставлении на разрешении залогодержателя отметки о том, что залогодатель с условиями ознакомлен и согласен, необходимо проверить полномочия лица, подписывающего письмо от имени заявителя. Лицо, подписывающее разрешение от имени залогодержателя, также должно иметь на это соответствующие полномочия. Если договор ипотеки являлся для залогодателя крупной сделкой и (или) если вследствие продолжения строительных работ и изменения стоимости предмета ипотеки договор ипотеки будет являться для залогодателя крупной сделкой, то продолжение работ и последующее заключение дополнительного соглашения к договору ипотеки должны осуществляться с соблюдением правил заключения крупных сделок. Ипотека части объекта незавершенного строительства. Иногда в ипотеку предлагают часть объекта незавершенного строительства, например первый этаж. Это представляется неверным. В п. 2 Обзора N 90 указано, что "предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены". В отношении части объекта незавершенного строительства невозможно говорить о том, что она может существовать в качестве самостоятельного объекта недвижимости. Так, в квартире, расположенной в не завершенном строительством доме, к которому не подведены коммуникации, не возведена крыша (нет защиты от атмосферных осадков), жить нельзя, а соответственно, и нельзя использовать ее по назначению. Следовательно, говорить о возможности регистрации права собственности и о последующей передаче в ипотеку такой части объекта невозможно. |