В ГК РФ упоминаются здание, строение, сооружение, предприятие как имущественный комплекс, квартира, но не упоминаются нежилые помещения. Вопрос о возможности применения по аналогии к правовому статусу нежилых помещений норм о других объектах недвижимости (зданиях, жилых помещениях и т.п.) и в юридической литературе, и в судебной практике решается по-разному.
Разработчиками Концепции развития законодательства о недвижимости было предложено внести изменения, в соответствии с которыми следовало не регистрировать права собственности на такие помещения, а регистрировать право собственности на долю. Но в связи с тем, что подобные изменения могли бы привести к полному беспорядку на рынке недвижимости, они не были внесены в законодательство.
Условия, при которых допускается ипотека нежилых помещений.
Чтобы нежилые помещения могли являться предметом гражданско-правовых сделок вообще и договора ипотеки в частности, необходимо соблюдение следующих условий:
1) должен быть произведен раздел объекта недвижимости на несколько самостоятельных объектов (объекты, передаваемые в ипотеку, и объекты, которые в ипотеку не передаются);
2) раздел должен быть произведен так, чтобы все объекты, образующиеся в результате раздела, могли функционировать как самостоятельные объекты недвижимости;
3) в результате выдела помещений, передаваемых в ипотеку, не должно изменяться назначение здания в целом;
4) возможность разделения объекта недвижимости должна быть подтверждена документально (заключением органов архитектурного надзора, заключением строительно-технической экспертизы и т.д.);
5) каждому из объектов должен быть присвоен свой кадастровый или условный номер;
6) должно быть зарегистрировано право собственности залогодателя на помещения, передаваемые в ипотеку, как на самостоятельный объект недвижимости.
Последнее требование отражено в п. 2 Обзора N 90. Подтверждается данное требование и более поздней судебной практикой.
Так, ФАС ЗСО в Постановлении от 7 сентября 2006 г. N Ф04-8242/2005(26259-А75-16) указал: "Полагая договор об ипотеке недействительным, суд исходил из того, что часть здания может быть предметом залога в строго определенных случаях: если она зарегистрирована в качестве отдельного объекта недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Согласно пункту 1 статьи 5 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Из материалов дела следует, что в Едином государственном реестре право собственности на часть нежилого здания, которая передана в залог по договору об ипотеке, не зарегистрировано, в связи с чем суд на основании вышеизложенных норм права, а также руководствуясь информационным письмом ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договорами об ипотеке", пришел к обоснованному выводу о недействительности договора об ипотеке, обоснованно отказав в иске об обращении на заложенное имущество.
Истец и ответчик, заключая договор залога, противоречащий закону, действовали противоправно, то есть в действиях ответчика нет состава правонарушения, предусмотренного статьей 10 ГК РФ.
Таким образом, суд обоснованно не применил статью 10 ГК РФ.
Поскольку право собственности на часть нежилого здания, которая передана в залог по договору об ипотеке, не зарегистрировано, в связи с чем не может быть самостоятельным предметом ипотеки, вопрос о возможности разделить недвижимое имущество, выделив часть нежилого здания, переданного в залог, не может быть предметом рассмотрения данного спора".
Нежилые помещения как самостоятельные объекты недвижимости.
В соответствии со ст. 133 ГК РФ вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой. В соответствии с п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.
При определении того, является ли нежилое помещение самостоятельным объектом недвижимости, возможны следующие варианты определения того, что понимается под самостоятельностью:
1) возможность функционирования объекта недвижимости по его назначению без иных помещений - т.е. возможность самостоятельного обеспечения данного объекта всем необходимым (электро-, водо-, теплоснабжение). Но при таком подходе нежилое помещение как самостоятельный объект недвижимости не может существовать вообще, поскольку система коммуникаций одна на все здание, в каждом помещении не проводятся собственные установки по подаче воды, тепла и т.д.;
2) наличие отдельного входа в данные помещения;
3) наличие у данных помещений собственного функционального назначения (помещения магазина, офиса и т.д.).
Как и другие вопросы, связанные с нежилыми помещениями, поставленный вопрос законодательно не урегулирован, так что для его решения приходится руководствоваться только судебной практикой. Приведем два дела, в которых рассматривался вопрос о нежилых помещениях как объекте гражданско-правовых сделок.
В Постановлении ФАС МО от 25 июля 2002 г. N КГ-А41/4780-02 суд, отказывая в понуждении к заключению договора купли-продажи подвальных помещений, мотивировал, что с учетом своего целевого назначения - обслуживание всего жилого дома - подвальные помещения не могут быть отдельным объектом гражданско-правовых сделок.
Другое дело было рассмотрено в статье В.В. Чубарова. Суть дела заключалась в следующем. ОАО продало ЗАО нежилые помещения - два коридора, лестничную клетку, туалетную и умывательную комнаты. ЗАО установило в этих помещениях пропускной режим и не допускало предпринимателя (которому принадлежало нежилое помещение на том же этаже), его сотрудников и посетителей в комнаты, принадлежащие ЗАО. Предприниматель подал иск о признании договора купли-продажи между ОАО и ЗАО ничтожной сделкой, обосновывая это п. 2 ст. 290 ГК РФ, а также ст. 8 Федерального закона от 15 июня 1996 г. N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" <1>. Предприниматель указывал, что данные нормы прямо запрещают отчуждение собственником квартиры своей доли в праве собственности на общее имущество жилого дома отдельно от самой квартиры, и полагал, что в отсутствие специальных норм о нежилых помещениях у суда есть все основания для применения этих норм по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Дело прошло все инстанции до кассации включительно, было возвращено на повторное рассмотрение и затем снова дошло до кассации. Постановлением кассационной инстанции иск предпринимателя был удовлетворен, сделка признана недействительной <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963 (утратил силу).
<2> См.: Чубаров В.В. Расположенные в нежилом здании вспомогательные и коммуникационные помещения самостоятельным предметом договора продажи быть не могут // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 2000. N 7. С. 16.

Интересно то, что предприниматель подал именно данный иск - не о признании за ним права собственности на данные помещения как обслуживающие принадлежащие ему помещения, не о признании доли в праве собственности на данные помещения, не об установлении сервитута и не об устранении препятствий в пользовании общим имуществом здания, а именно о признании недействительным договора, стороной которого он не являлся.
Из приведенных Постановлений следует вывод, что не могут быть предметом гражданско-правовых сделок нежилые помещения вспомогательного значения, т.е. предназначенные для обслуживания здания в целом. Вывод подтверждается и анализом общих норм действующего законодательства.
Можно выделить три группы рисков признания нежилых помещений объектами, которые не могут выступать самостоятельными объектами недвижимости:
1) помещения, в отношении которых риск такого признания минимален. Это подъезд дома (т.е. совокупность всех помещений в подъезде), а также помещения, которые изначально были предназначены для использования под помещения, например магазина, расположены на первом этаже, выделены в натуре и имеют отдельный вход, который ведет только в данные помещения;
2) помещения, в отношении которых теоретически существует риск такого признания. Это помещения, не имеющие отдельного входа только в них, например помещения офиса на втором этаже здания. В отношении таких помещений существует риск признания их объектами недвижимости, которые не могут являться самостоятельными объектами.
Так, например, были приняты в ипотеку помещения, которые, как выяснилось впоследствии, не могут функционировать без оборудования, расположенного в подвале. Залогодатель арендует подвал и оборудование в нем, но переход права собственности на заложенные помещения не влечет перехода прав аренды подвала и оборудования, и в случае обращения взыскания на эти помещения их использование может оказаться невозможным;
3) помещения, в отношении которых существует очень высокий риск такого признания. Можно выделить несколько групп таких помещений:
а) помещения, расположенные в подвалах, на чердаках, антресолях, технических этажах и т.д., и помещения, предназначенные для общего использования (котельные, бойлерные, трансформаторные, коридоры, лестничные клетки, туалеты и т.п.) (см., например, процитированное выше Постановление ФАС МО от 25 июля 2002 г. N КГ-А41/4780-02);
б) части зданий, имеющих единое назначение и задействованных в едином технологическом процессе (например, часть помещений цеха обработки древесины);
в) все помещения без, например, помещения котельной.
Документы, которыми может подтверждаться возможность выдела помещений в натуре.
Законодательством не установлено, какими документами может подтверждаться возможность выдела помещений в натуре без изменения назначения здания в целом или нет, а также возможность обеспечения в результате выделения условия для функционирования выделяемых частей как самостоятельных объектов. Думается, что это могут быть следующие документы:
1) заключение строительно-технической экспертизы;
2) документы органов технического учета.
Некоторыми СНиПами (например, на спортивные сооружения) предусмотрен перечень вспомогательных помещений. В этом случае достаточно сравнить назначение помещений по данным технического учета и по СНиПу, чтобы сделать вывод о том, является данное помещение основным или вспомогательным и, соответственно, может ли оно быть самостоятельным предметом гражданско-правовых сделок. Другими СНиПами (например, СНиП "Административные и бытовые здания") такой перечень не определен. При этом можно руководствоваться по аналогии другими СНиПами (например, вестибюль и в спортивных, и в административных зданиях выполняет одну и ту же функцию и, следовательно, является вспомогательным помещением и для административных зданий). Кроме того, можно проверить, будут ли соблюдены нормы СНиП, например, об эвакуационных выходах или о расстоянии по коридору от двери наиболее удаленного помещения до ближайшего выхода на лестничную клетку.
Помимо этого, в экспликациях БТИ указывается общая площадь, вспомогательная и основная, из чего также можно сделать вывод о том, является то или иное помещение вспомогательным или основным;
3) заключение органов архитектурного надзора;
4) проектная документация на здание.
В приведенном выше деле о признании договора купли-продажи ничтожной сделкой то, что помещения не могут быть самостоятельным объектом недвижимости, было доказано документами БТИ, из которых следовало, что данные помещения являются коридором, лестничной площадкой, умывательной и туалетной комнатами, и справкой проектирующей организации, согласно которой в проданном коридоре находятся транзитные инженерные коммуникации, в том числе средства пожарной автоматики и сигнализации, и по заключению проектирующей организации данные помещения могут быть использованы только как коммуникационные. СНиПами предусмотрены два вида помещений: основные и вспомогательные (предназначенные для обслуживания здания в целом).
В случае неустановления возможности выдела помещений в натуре без изменения назначения здания в целом или нет, а также возможности обеспечения в результате выделения условия для функционирования выделяемых частей как самостоятельных объектов из документов БТИ, заключения органов архнадзора, проектной документации или при оспаривании данных документов должна проводиться строительно-техническая экспертиза.
Юридические риски при ипотеке нежилых помещений.
Ипотеке нежилых помещений присущи все те же юридические риски, что и ипотеке зданий и сооружений.
Риски, являющиеся видовыми для ипотеки помещений, связаны с несоблюдением условий, при которых допускается ипотека нежилых помещений. При несоблюдении указанных условий существуют риски:
1) признания договора ипотеки ничтожной сделкой;
2) отказа в государственной регистрации договора ипотеки;
3) если право собственности залогодателя зарегистрировано с нарушениями перечисленных требований, то существует риск признания правоустанавливающих документов недействительными сделками.
Важно определиться с вопросом о том, какими лицами может быть подан в суд иск о признании недействительным такого раздела, каковы будут предмет и основание иска и что будет входить в предмет доказывания.
Поскольку любое лицо, интересы которого нарушены, вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав, то необходимо выяснить, чьи интересы могут быть нарушены таким разделением. Во-первых, это интересы залогодателя (если залогодатель приобрел все здание, а впоследствии произвел его раздел). В этом случае правом на подачу иска будет обладать залогодатель, а предметом иска будет признание договора ипотеки ничтожной сделкой.
Такой же иск может быть подан лицом, у которого залогодатель приобрел закладываемые помещения (если это разделение произведено данным лицом). В этом случае предметом иска будет являться признание ничтожной сделкой договора, на основании которого отчуждено имущество. Причем поскольку признание недействительной сделкой договора, на основании которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки, неизбежно повлечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой, то к участию в данном деле должен привлекаться и залогодержатель.
Как мы видим из вышеприведенного примера, такой иск может быть подан и собственниками остальных помещений в здании. Собственники помещений в здании вправе требовать признания недействительным договора, на основании которого данные помещения были приобретены залогодателем. Заметим, что в таком случае собственники помещений должны доказать факт нарушения их прав. В приведенном деле ЗАО так явно противодействовало предпринимателю и не допускало его к пользованию помещениями общего пользования, что исход был практически очевиден. Но если бы ЗАО не чинило предпринимателю препятствий в пользовании имуществом и фактически права предпринимателя не нарушались бы, дело могло кончиться иначе.
Залог вместе с помещением доли в праве собственности на общее имущество здания.
В п. 3 Обзора N 90 указано, что "если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания, то по договору об ипотеке нежилого помещения считается одновременно заложенной принадлежащая собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее имущество здания".
Так как залогодатель нежилого помещения в жилом здании имел в своей собственности не только само помещение, но и доли в праве собственности на общее имущество здания, то следует руководствоваться нормами о распоряжении подобным имуществом в многоквартирных домах.
Согласно п. 2 ст. 290 ГК РФ собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру. Как указано в ст. 75 Закона об ипотеке, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Данные нормы должны применяться и при ипотеке нежилых помещений, если залогодателю принадлежит доля в праве собственности на общее имущество дома. Поэтому, хотя в договоре об ипотеке нежилого помещения это не указано, вместе с помещением считается заложенной принадлежащая залогодателю доля в праве собственности на общее имущество здания.