Юридические риски при ипотеке зданий и сооружений.
При ипотеке зданий и сооружений, помимо общих рисков, свойственных ипотеке любых объектов недвижимости, можно выделить следующие виды рисков, являющихся видовыми для ипотеки зданий и сооружений.
1. Риски, связанные с одновременной регистрацией права собственности на здание и на помещения в нем.
Имеются случаи, когда отдельно зарегистрировано право собственности залогодателя на здание, а отдельно - права третьих лиц на помещения в этом здании и при обращении взыскания на заложенное здание выясняется, что в заложенном здании все (или часть) помещения принадлежат не залогодателю и, соответственно, не являются предметом ипотеки.
В этих случаях существуют риски:
- признания договора ипотеки здания недействительной сделкой;
- отказа в обращении взыскания на заложенное здание;
- невозможности обращения взыскания на заложенное здание.
Для устранения данного риска целесообразно (по крайней мере когда имеются подозрения, что зарегистрировано право собственности на здание и на помещения в нем одновременно), помимо выписки из ЕГРП на здание, получать выписку из ЕГРП, подтверждающую отсутствие регистрации права собственности залогодателя и (или) третьих лиц на помещения в закладываемом здании как на самостоятельные объекты недвижимости.
2. Риск признания договора ипотеки недействительной сделкой, если в ипотеку передается здание, которое не может являться самостоятельным объектом недвижимости (например, задействованное в едином технологическом процессе). Еще больше этот риск в отношении сооружений, например оборудования, являющегося недвижимым имуществом и вмонтированного в здание.
Так, ФАС ДО в Постановлении от 14 апреля 2003 г. N Ф03-А37/03-1/675 отметил: "Суд установил, что указанное недвижимое имущество является согласно проектно-технической документации единым технологическим комплексом, отдельные сооружения которого не могут функционировать самостоятельно. Данное обстоятельство подтверждается письмом Госгортехнадзора России от 22.05.2002 N 420, письмом Департамента топливно-энергетического комплекса, автомобильного транспорта и жилищно-коммунального хозяйства Магаданской области".
3. Риск признания предмета ипотеки самовольной постройкой, если строительство здания было осуществлено на участке, который не отводился под строительство данного объекта, либо на земельном участке, на котором строительство объекта запрещено, или без разрешения на строительство.
В этом случае существует риск того, что заложенное здание будет снесено, т.е. произойдет гибель предмета ипотеки.
4. Риски, вытекающие из правоотношений в отношении земельного участка, на котором находится закладываемое здание:
- признание договора ипотеки недействительной сделкой, если здание заложено без одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка (если собственник здания является собственником земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемое здание), либо права аренды такого участка (если собственник здания является арендатором земельного участка);
- невозможность обращения взыскания на предмет ипотеки, если земельный участок, на котором находится закладываемое здание, принадлежит собственнику здания на праве постоянного (бессрочного) пользования и это право не будет переоформлено до 1 января 2010 г.
5. Риски, связанные с перепланировкой предмета ипотеки.
Наиболее существенным риском, возникающим в случае перепланировки заложенного здания, до недавнего времени являлся риск прекращения ипотеки в связи с юридической гибелью предмета ипотеки. Судебная практика по этому вопросу была весьма разнообразна - перепланировка объекта недвижимости то признавалась юридической гибелью данного объекта, то не признавалась таковой.
После выхода Обзора N 90 данный вопрос вроде бы разрешился - в п. 1 Обзора указано следующее: "Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений".
В настоящее время практика продолжает идти в том же направлении.
ФАС ЗСО в Постановлениях от 15 ноября 2005 г. N Ф04-8145/2005(16867-А67-13) и N Ф04-8142/2005(16868-А67-13) (разница между обозначенными делами только в том, что в первом предметом ипотеки были квартиры, а во втором - нежилые помещения) указал: "Статьей 131 ГК РФ предусмотрено, что возникновение, переход и прекращение права собственности на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации.
В соответствии со статьей 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
На основании статьи 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.
В материалах дела имеются свидетельства о государственной регистрации права собственности за истцом на жилые помещения.
Таким образом, правильным является вывод суда о наличии на момент заключения договора ипотеки предмета ипотеки в гражданском обороте.
Ссылка заявителя на технический паспорт как первичный документ, подтверждающий прекращение существования объекта недвижимости, не может быть принята во внимание. Сам по себе техпаспорт не удостоверяет возникновение, изменение или прекращение прав на объект недвижимости, находящийся в гражданском обороте, или изменения его правового статуса. Истцом не представлены какие-либо доказательства того, что на момент заключения договора ипотеки в установленном законом порядке предмет залога прекратил свое существование.
Изменение же предметов ипотеки - объектов недвижимости в связи с реконструкцией здания (признанием его самовольной постройкой) и последующей регистрацией права собственности на реконструированное здание не влечет правовых последствий в виде недействительности договора ипотеки, в том числе и дополнительного соглашения к нему".
Но полностью об исключении подобного риска говорить нельзя - во-первых, нельзя гарантировать, что практика не изменится на прямо противоположную; во-вторых, Обзор N 90, ссылаясь на возникновение ипотеки в силу закона, не называет тот закон, из которого эта ипотека возникает; в-третьих, в проекте Обзора N 90 содержалось указание на то, что реконструкция объекта недвижимости не означает юридической гибели предмета ипотеки, а из окончательного варианта Обзора N 90 эти данные выпали.
Кроме того, при перепланировке существуют следующие риски:
1) признания того, что ипотека распространяется только на помещения, упомянутые в договоре ипотеки, и не распространяется на площади, возникшие в результате перепланировки и реконструкции (если не будет доказано, что на них как на неотделимые улучшения предмета ипотеки в соответствии со ст. 6 Закона об ипотеке распространяется ипотека);
2) признания договора ипотеки незаключенным в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки;
3) невозможность обращения взыскания на предмет ипотеки в связи с неопределенностью вопроса о том, какое конкретно имущество заложено по договору ипотеки и на какое имущество следует обратить взыскание;
4) признания объекта недвижимости (в части произведенной перепланировки или полностью) самовольной постройкой;
5) отказа в государственной регистрации договора ипотеки.
Для снижения перечисленных рисков в договоре ипотеки следует указать следующие условия:
- обязанность залогодателя не производить перепланировку или какие-либо иные изменения предмета ипотеки в течение всего времени действия договора ипотеки без письменного согласия залогодержателя;
- обязанность залогодателя по требованию залогодержателя привести предмет ипотеки в первоначальное состояние в сроки, установленные в требовании залогодержателя;
- распространение ипотеки на все, что будет получено в результате или в процессе использования предмета ипотеки, в том числе в результате перепланировки предмета ипотеки.
В случае обращения залогодателя к залогодержателю за разрешением на перепланировку заложенного здания необходимо:
1) принимать решение о разрешении или запрете перепланировки только после получения залогодателем всех соответствующих разрешений на реконструкцию. Перечень документов, которые надо получить на реконструкцию, зависит от технических характеристик производимых работ;
2) до принятия решения о разрешении или запрете перепланировки необходимо истребовать у залогодателя надлежаще утвержденный проект предполагаемой реконструкции;
3) до принятия решения о разрешении или запрете перепланировки необходимо проверять соответствие утвержденного проекта представленным разрешениям;
4) разрешение или отказ необходимо давать в письменной форме и вручать залогодателю под расписку уполномоченного лица;
5) в случае дачи разрешения на перепланировку в нем отразить следующее:
- ссылку на утвержденный проект и разрешения, надлежаще заверенные копии которых должны являться приложениями к разрешению;
- точно указать, какую перепланировку разрешается произвести залогодателю (таким образом, как данная перепланировка определена в проекте и разрешениях);
- срок, в течение которого залогодатель должен завершить работы по перепланировке;
- срок, в течение которого залогодатель обязан зарегистрировать право собственности на измененный объект недвижимости;
- срок, в течение которого залогодатель должен подписать, нотариально удостоверить и зарегистрировать дополнительное соглашение к договору ипотеки об изменении предмета ипотеки;
- что невыполнение залогодателем любой из указанных обязанностей стороны расценивается как ухудшение обеспечения и основание для досрочного истребования кредита и обращения взыскания на предмет ипотеки. При этом такие же условия должны быть включены в кредитный договор;
- подтвердить, что залогодатель с условиями настоящего разрешения ознакомлен и согласен (подтверждение удостоверяется подписью лица, имеющего на это соответствующие полномочия);
6) должно быть заключено дополнительное соглашение к договору ипотеки об изменении предмета ипотеки.
Указанные выше способы помогают снизить риски, но не устранить их, поскольку полностью данные риски устранены быть не могут.
Документы, представляемые на юридическую экспертизу при ипотеке зданий и сооружений.
Помимо документов, предъявляемых на юридическую экспертизу при ипотеке любых объектов, при ипотеке зданий или сооружений должны представляться следующие документы:
1) документы технического учета (выписка из техпаспорта, экспликация, поэтажный план);
2) документы о правах залогодателя на земельный участок, на котором находится заложенное здание (договор аренды или свидетельство о государственной регистрации права собственности с правоустанавливающими документами), кадастровый план земельного участка, выписка из ЕГРП на земельный участок, а также все иные документы, которые должны представляться при ипотеке земельного участка или залоге права аренды земельного участка.
Документы технического учета.
В соответствии со ст. 17 Закона о регистрации обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, является план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера. План должен быть удостоверен органами или организациями, аккредитованными для проведения технического учета и инвентаризации.
Перечень аккредитованных органов и организаций размещен на сайте Ростехинвентаризации. В этот перечень входят БТИ и филиалы Ростехинвентаризации.
Согласно п. 9 Постановления Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства" <1> внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также в случае представления плана объекта учета для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации. Заметим, что когда процитированная норма была изложена в данной редакции, некоторые регистрирующие органы решили, что проведение внеплановой инвентаризации при регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не требуется. Тем не менее такая трактовка представляется неправильной: ст. 17 Закона о регистрации никто не отменял. А это значит, что в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации и п. 9 упомянутого Постановления Правительства проведения внеплановой инвентаризации требуется. Кроме того, если внеплановая инвентаризация не проводится, невозможно установить, не изменился ли объект, не произведена ли на нем несанкционированная перепланировка.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2000. N 50. Ст. 4901 (с послед. изм.).

Указанным Постановлением Правительства не установлен срок действия документов технического учета. Исходя из того, что инвентаризация должна производиться не реже, чем раз в пять лет, документы технического учета не могут быть составлены по состоянию на дату более пяти лет до даты совершения сделки (при этом значение имеет именно графа "по состоянию на...", а не дата выдачи самих документов). В различных БТИ внутренними инструкциями установлен также различный срок действия справок, так, например, по Москве документы БТИ действительны в течение года.
Но думается, что все же целесообразно, исходя из того, что для совершения сделок с объектом недвижимости должна производиться внеплановая инвентаризация, при юридической экспертизе истребовать документы технического учета по состоянию на дату не более года до даты совершения сделки. В ином случае существуют риски:
1) отказа регистрирующих органов в регистрации договора ипотеки (в разных субъектах Федерации регистрирующие органы предъявляют различные требования к дате составления документов технического учета). Такой отказ, конечно, может быть обжалован, но, как правило, проще и быстрее получить документы с новой датой, чем обжаловать отказ в судебном порядке;
2) изменения сведений, указанных в документах технического учета, например, за время, прошедшее с момента составления таких документов, могла быть произведена перепланировка объекта недвижимости.
Если же получить документы технического учета по состоянию на дату, наиболее приближенную к дате заключения договора ипотеки, не представляется возможным, то необходимо получить от органов технического учета письменное подтверждение того, что изменений в объекте нет.
Сведения, содержащиеся в документах технического учета (адрес, описание, площадь объекта недвижимости, кадастровый или условный номер, сведения о собственнике), должны соответствовать сведениям, указанным в свидетельстве о государственной регистрации права собственности. При несоответствии сведений в государственной регистрации договора ипотеки может быть отказано. Кроме того, в этом случае существует риск признания договора ипотеки незаключенным в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки.
Также в документах технического учета не должно быть отметок о наличии перепланировки, разрешение на которую не представлено, и красных линий на поэтажных планах. О рисках, связанных с наличием перепланировки, мы уже говорили выше.
Заметим, впрочем, что с 1 марта 2008 г. вступает в силу Закон о кадастре объектов недвижимости, в соответствии со ст. 16 которого, если иное не установлено указанным Законом, никто не вправе требовать иначе как на основании решения суда, в том числе в связи с совершением сделки, от собственника поставленного на учет объекта недвижимости или от иного лица осуществления учета изменений данного объекта недвижимости. По всей видимости, это будет означать, что при регистрации сделок могут представляться только документы технического учета, выданные по состоянию на дату первичной постановки здания на кадастровый учет, без учета последующих изменений этого здания. Понятно, что сделано это в целях облегчения регистрации, но от этого проблем меньше не станет. В связи с этим нововведением вообще непонятно, для чего должны будут представляться документы технического учета, если указанные в них сведения могут не соответствовать действительности и сведениям, отраженным в ЕГРП. При этом, во-первых, невозможно будет из документов установить наличие или отсутствие перепланировок объекта недвижимости (да и вообще сам факт существования объекта - в частности, может сложиться ситуация, когда в документах технического учета указаны сведения о здании, которое давно было снесено и на месте которого построено новое, но новые сведения в документах технического учета не отражены), а во-вторых, будет увеличиваться риск признания договора ипотеки незаключенным в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки.
Правоустанавливающие документы.
Возникновение права собственности на объект в результате строительства.
Если залогодатель приобрел право собственности на объект недвижимости в результате строительства, то необходимо иметь в виду следующее.
В соответствии со ст. 25 Закона о регистрации право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания, а также право пользования земельным участком для создания данного объекта недвижимости. В соответствии со ст. 55 ГСК РФ документом, удостоверяющим выполнение строительства (и, соответственно, факт создания) объекта, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, выдаваемое федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления - в зависимости от того, какой орган выдавал разрешение на строительство. Форма разрешения на ввод в эксплуатацию установлена Постановлением Правительства РФ <1>, порядок его заполнения - Приказом Минрегиона России <2>. Необходимо проверять наличие разрешения, соответствие его требованиям ст. 55 ГСК РФ, форме, установленной Постановлением Правительства РФ, и требованиям к содержанию разрешения. При несоответствии разрешения вышеуказанным требованиям оно может быть признано недействительным, а объект недвижимости - самовольной постройкой.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 24 ноября 2005 г. N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" // СЗ РФ. 2005. N 48. Ст. 5047.
<2> Приказ Минрегиона России от 19 октября 2006 г. N 121 "Об утверждении Инструкции о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" // БНА. 2006. N 48.

При отсутствии разрешения на строительство и (или) документов о наличии у застройщика права пользования земельным участком для создания данного объекта недвижимости, соответствующих действующему законодательству, объект недвижимости также может быть признан самовольной постройкой.
Но следует учитывать, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию подтверждает факт создания объекта недвижимости, но не возникновение у застройщика прав на него, поэтому необходимо исследовать договор, на основании которого возникло право собственности. В тех регионах, в которых заключаются инвестиционные контракты или аналогичные им договоры между застройщиком и местной администрацией, необходимо исследовать этот контракт.
До введения в действие нового ГСК РФ существовал вопрос: необходимо ли получать акт государственной приемочной комиссии, созданной органами местного самоуправления, или достаточно акта комиссии, созданной самим заказчиком?
В соответствии со СНиП 3.01.04-87 документом, подтверждающим создание объекта недвижимости, являлся акт Государственной приемочной комиссии о вводе объекта недвижимости в эксплуатацию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Строительные нормы и правила СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения", утвержденные Постановлением СССР от 21 апреля 1987 г. N 84 // СПС "КонсультантПлюс".

Зачастую право собственности регистрировалось на основании акта приемочной комиссии, создаваемой заказчиком. Это неправильно, поскольку такой акт только подтверждает исполнение обязательств подрядчиком по договору подряда, но не является актом государственной приемочной комиссии.
Так, в Постановлении от 18 июля 2000 г. N 2986/00 <1> Президиум ВАС РФ, отменяя судебный акт об обязании зарегистрировать право собственности на построенный жилой дом, указал, что в соответствии со ст. 753 ГК РФ в предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Пунктом 4.11 действующих СНиП 3.01.04-87 предусмотрена приемка жилых домов в эксплуатацию независимо от их ведомственной принадлежности государственной приемочной комиссией, назначаемой... исполнительными органами местного самоуправления.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2000. N 10.

Таким образом, и по объектам, право собственности на которые зарегистрировано до введения в действие нового ГСК РФ, должен был составляться акт государственной приемочной комиссии, в ином случае существует риск признания объекта недвижимости самовольной постройкой.