В соответствии с комментируемой статьей при залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст. 349 ГК РФ.
При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:
1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ;
2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке, а именно:
- передача прав по закладной путем заключения сделки в простой письменной форме с проставлением на закладной передаточной надписи;
- если иное не оговорено в указанной сделке, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства), те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными;
3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (данное положение дублируется в п. 4 комментируемой статьи).
Итак, рассмотрим эти способы.
Обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ. Передача прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке.
Данное положение комментируемой статьи абсолютно непонятно. Непонятна ссылка только на ст. 349 ГК РФ, без ссылок на иные статьи ГК РФ, регулирующие обращение взыскания на предмет залога. Но это, видимо, просто очередная недоработка авторов Закона - вряд ли законодатель имел в виду, что применяется только эта статья, а действие всех остальных на обращение взыскания на заложенную закладную не распространяется. Намного непонятнее другое - чем обращение взыскания в порядке продажи имущества с торгов отличается от уступки прав по закладной. Можно, конечно, предположить, что в первом случае имелось в виду обращение взыскания с проведением торгов (на основании судебного решения или соглашения сторон о внесудебном порядке взыскания), а во втором - случай, когда происходит передача прав по закладной лицу, самостоятельно найденному залогодателем или залогодержателем закладной. Но это только предположения.
Теперь попробуем разобраться в том, как должно происходить обращение взыскания на заложенную закладную по ст. 349 ГК РФ. Как мы уже говорили, закладная - это только ценная бумага и права, удостоверенные этой ценной бумагой. Недостаточно просто продать саму закладную, необходимо обратить взыскание и на удостоверенные ею права. Реализация прав, на которые обращено взыскание, как известно, происходит путем уступки этих прав. Таким образом, при обращении взыскания на заложенную закладную должна быть произведена уступка прав, удостоверенных этой закладной, лицу, являющемуся победителем торгов. Заметим, что ни комментируемая статья, ни какие-либо иные статьи Закона об ипотеке не устанавливают возможность уступки прав по закладной на основании передаточной надписи от организатора торгов (не являющегося законным владельцем закладной) лицу, выигравшему торги. А это означает, что и в случае обращения взыскания и реализации закладной с торгов права по ней могут быть переданы только в порядке, предусмотренном ст. 48 Закона об ипотеке, т.е. на основании передаточной надписи, сделанной законным владельцем закладной, а не организатором торгов.
Осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи.
Еще один способ обращения взыскания на закладную, предусмотренный комментируемой статьей, - осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.
Для залогодержателя данный способ является наиболее целесообразным, поскольку он связан с наименьшими временными и денежными затратами и позволяет обратить взыскание на заложенную закладную самостоятельно, без участия залогодателя закладной. Соответственно, при передаче закладной в залог необходимо осуществление на закладной залоговой надписи.