Еще один блок вопросов, которые возникают при чтении комментируемой статьи, связан с отказом залогодателя в проверке имущества.
1. Что понимается под отказом в рассматриваемой статье? Относится ли сюда только прямой отказ или в качестве отказа могут быть расценены и иные действия залогодателя, например, если залогодатель не обеспечил допуск представителей залогодержателя к предмету ипотеки?
2. Вправе ли залогодатель отказать в проведении проверки и если вправе, то на каком основании, и что такое необоснованный отказ, упоминающийся в ст. 35 Закона об ипотеке?
3. Как должен быть оформлен отказ и что в случае отказа должен сделать залогодержатель для защиты своих интересов?
Итак, рассмотрим эти вопросы.
Понятие отказа в комментируемой статье.
Относится ли сюда только прямой отказ или в качестве отказа могут быть расценены и иные действия залогодателя, например, если залогодатель не обеспечил допуск представителей залогодержателя к предмету ипотеки?
Словарь С.И. Ожегова так определяет слово "отказать": "Отказать - ответить отрицательно на просьбу, требование" <1>. Таким образом, отказ предполагает наличие ответа.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 404.

Думается, что хотя нельзя говорить о том, что невыполнение залогодателем своих обязанностей по проведению проверки предмета ипотеки можно квалифицировать как отказ в проведении проверки (все-таки отказ предполагает прямой ответ), последствия отказа и невыполнения залогодателем своих обязательств одни и те же - невозможность осуществления проверки. Поэтому действия залогодателя, приведшие к невозможности проведения проверки, следует расценивать как отказ.
Вправе ли залогодатель отказать в проведении проверки.
Также возникает вопрос о том, вправе ли залогодатель отказать в проведении проверки и если вправе, то на каком основании?
Полагаем, что залогодатель вправе отказать в проведении проверки в случаях:
- проведения залогодержателем внеплановой проверки, если договором залога установлена периодичность проведения проверок (за исключением случая, когда залогодержатель имеет право на проведение внеплановой проверки, о чем мы говорили выше);
- создания залогодержателем неоправданных помех (независимо от того, является проверка плановой или внеплановой). Думается, что в этом случае залогодатель в порядке самозащиты гражданских прав вправе отказать даже в дальнейшем проведении уже начавшейся проверки;
- истребования залогодержателем документов и (или) проведения действий, не относящихся к проверке предмета ипотеки (при этом залогодатель может отказать не в проведении проверки в целом, а только в представлении данных документов или проведении отдельных действий).
В ином случае залогодатель не имеет права отказать в проведении проверки, поскольку тогда отказ является необоснованным.
Порядок оформления отказа и меры по защите прав залогодержателя.
Итак, если залогодатель отказывает залогодержателю в проведении проверки, то необходимо представить залогодержателю письменный отказ. В ином случае залогодателю будет очень проблематично доказать, что отказ был обоснованным. В письме, которым залогодатель отказывает в проведении проверки, необходимо указать:
- дату, когда предполагалось провести проверку, а также являлась ли проверка плановой или внеплановой;
- основания для отказа (например, что проверка создает неоправданные помехи), с указанием конкретных фактов, подтверждающих данные основания, и ссылкой на документы или иные доказательства, подтверждающие эти факты;
- дату отказа.
Этот документ должен быть подписан лицом, имеющим соответствующие полномочия.
Залогодержателю же в случае необоснованного, на его взгляд, отказа необходимо составить соответствующий акт (в особенности важно сделать это, если залогодатель не представил письменный отказ либо если залогодержатель не согласен с изложенным в таком отказе). В этом акте необходимо указать:
- основание для проведения проверки (пункт договора ипотеки, которым установлен срок проведения проверок, если проверка плановая, или основание для проведения внеплановой проверки);
- время, когда представители проверяющего явились на место проведения проверки, и состав проверяющих с указанием их Ф.И.О., должностного положения, а также документов, подтверждающих их полномочия на проведение проверки;
- Ф.И.О. и должностное положение представителей залогодателя, отказавших в проведении проверки. Если представители залогодателя, имеющие соответствующие полномочия, не явились несмотря на требования представителей залогодержателя, это также должно быть отражено в акте. Также необходимо указать, по возможности, Ф.И.О. и должностное положение сотрудников залогодателя, которые присутствовали при отказе в проведении проверки (например: "вахтер, отказавшийся назвать свою фамилию, представителей залогодержателя в здание не впустил, генерального директора или иное уполномоченное лицо звать отказался");
- в чем состоял отказ (отказ в допуске к предмету ипотеки, отказ в представлении документов и т.д.).
К составлению такого акта желательно привлечь нотариуса в порядке обеспечения доказательств. Особенно необходимо привлечение нотариуса в случае, если залогодатель отказывается подписывать акт либо если отсутствуют представители залогодателя, имеющие полномочия на подписание подобных документов.