В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.
Но в то же время залогодателем имущества на основании ст. 335 ГК РФ и ст. 6 Закона об ипотеке может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И следовательно, ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ перечисляются основания прекращения залога, но изъятие имущества его действительным собственником не указано. Е.А. Макарова указывает, что ст. 354 ГК РФ "приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска. Это противоречит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном ведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет" <1>. Таким образом, Е.А. Макарова (на наш взгляд, абсолютно справедливо) полагает, что, несмотря на указание в законодательстве на то, что виндикация влечет прекращение ипотеки, виндикация должна влечь признание договора ипотеки недействительной сделкой.
--------------------------------
<1> Комментарий к ГК РФ, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 734 - 735. Комментарий к ст. 354.

Необходимо все же определиться с тем, каковы последствия виндикации - прекращение ипотеки или же признание договора ипотеки недействительной сделкой, ведь существуют правовые различия между признанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки.
1. Ничтожная сделка ничтожна вне зависимости от признания ее таковой судом, и, соответственно, для признания договора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельный иск - признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. Если же признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договора ипотеки, то, как следует из ст. 42 комментируемого Закона, этим третьим лицом должен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки. Впрочем, как мы отмечали раньше, судебная практика в настоящее время исходит из того, что даже в случае признания договора ипотеки недействительной сделкой требуется отдельное решение о погашении регистрационной записи об ипотеке, так что в этом плане различия минимальны.
2. Срок исковой давности и по применению последствий ничтожной сделки, и по иску о прекращении ипотеки составляет 3 года, но в первом случае срок исковой давности начинает течь со дня, когда началось исполнение этой сделки (ст. 181 ГК РФ), а по иску о прекращении ипотеки - с момента, когда собственник имущества узнал или должен был узнать о нарушении своих прав (ст. 200 ГК РФ).
Право выбора способа защиты (признание договора ипотеки ничтожной сделкой в соответствии со ст. 6 комментируемого Закона либо признание ипотеки прекратившейся) принадлежит собственнику имущества. Поэтому думается, что собственник имущества может защищать свои права путем как подачи иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.
В случае признания недействительной сделки, на основании которой у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки, и применения реституции в отношении предмета ипотеки, думается, договор ипотеки должен признаваться ничтожной сделкой.
При этом договор ипотеки будет признан ничтожной сделкой независимо от того, знал ли или мог ли знать залогодержатель о том, что залогодателем имущество приобретено с нарушением действующего законодательства, поскольку понятие добросовестного приобретателя распространяется только на истребование имущества из чужого незаконного владения, но не на права залогодержателя.