В соответствии с комментируемой статьей залогодатель вправе извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
В соответствии со ст. 340 ГК РФ на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется в случаях, предусмотренных договором.
Но может встать вопрос о том, что происходит в случае, если договором ипотеки предусмотрено иное, а также о том, что именно "иное" может быть предусмотрено договором ипотеки.
Права на доходы.
Как справедливо замечает А.А. Маковская, "при применении этой нормы (п. 1 ст. 340 ГК РФ) следует руководствоваться также и общими правилами о предмете залога. Залог может распространяться на плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, только в том случае, если такие плоды, продукция и доходы имеют форму имущества, которое может быть предметом залога в соответствии с общими правилами о залоге" <1>.
--------------------------------
<1> Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 81.

Из этого она делает вывод, что, поскольку денежные средства не могут быть предметом залога, на денежные средства, полученные от пользования заложенным имуществом, право залога не распространяется. О залоге денежных средств мы здесь подробно говорить не будем, сейчас же заметим, что, действительно, поскольку судебная практика исходит из того, что денежные средства не могут быть заложены, то на них не распространяется право залога.
Но прежде чем говорить о правах на доходы, надо уяснить несколько важных моментов.
1. Залогодержатель может приобретать на плоды и доходы право собственности, а может - право залога. Так, например, при сдаче заложенного имущества в аренду договором залога может быть предусмотрено, что в соответствии со ст. 313 ГК РФ арендная плата перечисляется на основании указания арендатору арендодателя (залогодателя) на счет залогодержателя и используется для погашения задолженности заемщика, и это не будет противоречить действующему законодательству. Соответственно, если в договоре не оговорено, что доходы, полученные от пользования предметом залога, должны перечисляться залогодержателю в погашение долга, такой обязанности ни у залогодателя, ни тем более у лиц, выплачивающих доход залогодателю, нет. Но право залога на эту плату распространяться не может, если это - денежные средства.
2. Следует различать залог денежных средств (который, как мы уже говорили, не допускается) и залог прав требования на получение арендной платы, который иногда используется в качестве обеспечения обязательств, в первую очередь в качестве обеспечения возврата банковских кредитов. Обеспечение это чисто формальное, но тем не менее рассмотрим вопрос о возможности залога прав на получение арендной платы.
Залог права на получение арендной платы.
До недавнего времени залог прав на получение арендной платы был практически невозможен, так как судебная практика исходила из того, что уступка требования возможна при условии, если уступаемое требование является бесспорным, возникло до его уступки, не обусловлено встречным исполнением, не вытекает из длящегося еще не исполненного обязательства и предусматривает полную замену лица в обязательстве (Постановления Президиума ВАС РФ от 9 октября 2001 г. N 4215/00 <1>, от 10 сентября 1996 г. N 1617/96 <2>, от 25 декабря 2001 г. N 2164/01 <3>).
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.
<2> Вестник ВАС РФ. 1996. N 11.
<3> СПС "КонсультантПлюс".

Из ст. 336 и 388 ГК РФ следует, что предмет договора о залоге прав должен отвечать требованиям гл. 24 ГК РФ (об уступке прав требования).
По договору аренды арендодатель имеет встречные обязательства - по предоставлению предмета аренды и т.д. В соответствии со ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Судебная практика, из которой следовало бы, какие лица могут являться управомоченными, отсутствует. Соответственно, существовал риск признания договора уступки или залога недействительной сделкой на том основании, что в результате такой уступки (без перехода права собственности на предмет аренды) арендодателем становится ненадлежащее лицо, а фигура арендодателя "расщепляется".
В настоящее время данный риск минимизирован в связи с принятием информационного письма ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", в п. 8 которого указано: "Допустимость уступки права (требования) не ставится в зависимость от того, является ли оно бесспорным и обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником".
Тем не менее при неисполнении арендодателем обязательств по договору аренды арендатор может также отказаться выполнять свои обязательства по уплате арендной платы.
Кроме того, договор аренды может быть досрочно расторгнут по инициативе как арендодателя, так и арендатора, что повлечет прекращение заложенных прав.
При расторжении договора аренды (в связи с истечением срока или досрочно) требования арендной платы за срок после расторжения договора и освобождения помещений арендатором не возникнут, и залогодержателю будут уступлены или переданы в залог только права по ранее возникшим правам требования.
Следует также учитывать, что во время действия договора залога арендатор может уплатить арендную плату арендодателю, и в этом случае право на получение данной части арендной платы прекратится надлежащим исполнением, и в отношении данной части арендной платы залог права на ее получение прекратится прекращением заложенного права. Что произойдет в таком случае с уплаченными денежными средствами? В соответствии со ст. 58 Закона о залоге при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге. Данное правило малоприменимо в жизни. Во-первых, залогодержатель (если только он не является банком, через который осуществляются все платежи по договору аренды) не в состоянии отследить факт исполнения арендатором своих обязательств по уплате арендной платы. Во-вторых, даже в случае предъявления залогодержателем такого требования на счете залогодателя может уже не оказаться необходимой суммы. В-третьих, никаких санкций за неисполнение данной обязанности залогодателя Закон о залоге не устанавливает.
Если тем не менее залогодержатель решит все же заключить договор залога прав на получение арендной платы, то необходимо учитывать следующее.
В соответствии со ст. 55 Закона о залоге в договоре о залоге прав наряду с существенными условиями договора залога должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.
В договоре залога прав на получение арендной платы необходимо указать, что залогодатель не имеет права без согласия залогодержателя вносить какие-либо изменения в договор аренды (соответствующее условие должно быть включено и в договор аренды). Тем не менее довольно проблематично проверить, не произвел ли залогодатель эти действия фактически, а также не использовал ли залогодатель какие-либо способы злоупотребления правом, о которых мы скажем ниже.
Кроме того, необходимо установить обязанности залогодателя:
- не изменять и (или) не расторгать без согласия залогодержателя договор аренды, права по которому заложены;
- не уступать и (или) не передавать в последующий залог заложенные права;
- перечислить залогодержателю арендную плату в случае ее получения при предъявлении залогодержателем соответствующего требования.
Также следует указать в договоре ипотеки, что залогодатель гарантирует, что:
- ни одной из сторон договора аренды не подан иск о расторжении договора аренды, признании его недействительной сделкой или незаключенным договором;
- задолженность по уплате арендной платы отсутствует;
- досрочное исполнение арендатором обязанности по уплате арендной платы (за весь срок аренды или за часть этого срока) не производилось;
- права на получение арендной платы не заложены и не переуступлены.
Кроме того, необходимо установить обязанность залогодателя в случае наступления любого из этих событий после заключения договора залога уведомить об этом залогодержателя.
Должны быть также оговорены сроки исполнения всех этих обязанностей и ответственность за их неисполнение.
При заключении договора залога прав на получение арендной платы может осуществляться страхование финансовых рисков залогодателя, т.е. рисков того, что залогодатель не получит арендную плату. Следует заметить, что такое страхование в соответствии со ст. 933 ГК РФ может осуществляться только в пользу самого залогодателя. Тем не менее в договоре страхования можно указать, что залогодатель поручает страховой компании перевести страховое возмещение залогодержателю в порядке исполнения обязательств, обеспечиваемых залогом. Впрочем, залогодержателю не стоит обольщаться - во-первых, для того чтобы такой перевод был правомерен, необходимо, чтобы либо наступил срок исполнения обеспечиваемого обязательства, либо как минимум возникли основания для досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства; во-вторых, если страховая компания, несмотря на данное указание, переведет сумму страхового возмещения залогодателю, взыскать страховое возмещение со страховой компании у залогодержателя вряд ли получится.
Права на плоды.
Появление плодов в результате использования предмета ипотеки возможно при залоге земельного участка.
В этом случае возможно установление в договоре ипотеки условия о том, что залогодержатель приобретает право залога на эти плоды. К залогу плодов, на наш взгляд, должны применяться правила о залоге товаров в обороте и переработке.