Одним из основных вопросов, встающих при чтении комментируемой статьи, является вопрос о том, должно ли при залоге нежилых помещений передаваться в ипотеку право аренды земельного участка или земельный участок, функционально обслуживающий закладываемое помещение. В соответствии со ст. 340 ГК РФ и комментируемой статьей ипотека здания допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Но в данных статьях речь идет об ипотеке зданий, и встает вопрос: а применимы ли данные нормы к ипотеке помещений в этом здании?
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. N 5046/98 <1> указано: заключен договор о залоге нежилого помещения, расположенного на 1-м этаже здания.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".

Земельный участок, предназначенный для использования территории под эксплуатацию части здания, находился в аренде у залогодателя согласно договору аренды, однако право аренды на него не было предметом залога по договору о залоге спорного нежилого помещения. Признавая договор о залоге спорного помещения недействительным, суд обоснованно применил п. 3 ст. 340 ГК РФ.
Заметим, что в данном деле речь шла о пристроенных помещениях, которые могли быть выделены как самостоятельный объект недвижимости, и мог быть выделен земельный участок, функционально обеспечивающий именно данный объект, но из самого Постановления это не следует.
Приведем еще несколько дел по данному вопросу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Нагорских А.Ю. Судебная практика по вопросам, связанным с государственной регистрацией ипотеки в Санкт-Петербурге

На регистрацию был представлен договор ипотеки, предметом которого являлось недвижимое имущество в виде нежилого помещения и 55/639 долей земельного участка, расположенного под зданием, в котором находится закладываемое помещение.
Роскомзем своим письмом подтвердил, что выделение в натуре земельного участка, соответствующего данной доле, не представляется возможным.
В регистрации договора ипотеки было отказано на том основании, что согласно ст. 62 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре, и 55/639 долей в праве общей долевой собственности на земельный участок, не подлежащие выделу в натуре, не могут выступать предметом ипотеки.
Кроме того, регистрирующий орган счел, что, исходя из буквального толкования ст. 69 Закона об ипотеке, требование закона об одновременной ипотеке земельного участка (его части, функционально обеспечивающей закладываемый объект) распространяется только лишь в отношении залога здания или сооружения (то есть первичных объектов недвижимости). При ипотеке помещения - вторичного объекта недвижимости, одновременной ипотеки земельного участка (его части, функционально обеспечивающей закладываемый объект) не требуется.
Отказ был обжалован в суд.
Решением суда данный отказ был признан незаконным.
При этом судом было указано, что нормы, установленные п. 1 ст. 5 и ст. 69 Закона об ипотеке, истцами были соблюдены.
Следовательно, доля земельного участка была правомерно включена в предмет договора, поскольку в противном случае договор является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.
Постановлением ФАС СЗО данное решение суда оставлено в силе.
ВАС РФ отказано в принесении протеста в связи с отсутствием оснований.
Еще одно дело, в котором говорится об обязательности одновременной ипотеки помещений и земельного участка.
Решением суда договор залога нежилых помещений без одновременной ипотеки земельного участка либо части земельного участка, функционально обеспечивающей закладываемые объекты, был признан несоответствующим требованиям п. 3 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 69 ГК РФ, а потому в силу ст. 168 Закона об ипотеке недействительным.
Законность и обоснованность настоящего решения была подтверждена апелляционной и кассационной инстанциями и указанное решение оставлено ими без изменения, а жалобы ответчика - без удовлетворения.
При этом суды исходили из того, что помещение является частью здания, а поэтому на него как на часть здания подлежат распространению нормы, устанавливающие правовой режим зданий, сооружений. Право участника общей долевой собственности заложить свою долю в праве на земельный участок (даже не выделенную в натуре) следует из ст. 209, 246 ГК РФ.
Тот же ФАС СЗО в Постановлении от 13 февраля 2001 г. N А56-25828/00 указал: "Согласно пункту 3 статьи 340 ГК РФ, статье 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Поскольку при заключении договора залога недвижимого имущества сторонами не было соблюдено приведенное выше требование, суд правомерно на основании статьи 168 ГК РФ признал договор ипотеки недействительным (ничтожным) как противоречащий закону.
Довод подателя жалобы о том, что правило об одновременной ипотеке земельного участка при ипотеке здания, сооружения не применимо к ипотеке нежилого помещения, обоснованно отклонен судом, так как нежилое помещение в соответствии со статьей 130 ГК РФ относится к недвижимому имуществу, и на него как на часть здания распространяется правовой режим, установленный для зданий, сооружений.
Ссылка банка на то, что земельный участок, принадлежащий лицу на праве общей долевой собственности, не может являться предметом залога, также не принимается во внимание, поскольку право участника долевой собственности отдать в залог свою долю прямо предусмотрено статьей 246 ГК РФ.
Таким образом, в части удовлетворения требования о признании договора ипотеки недействительным судебные акты соответствуют нормам права и изменению не подлежат".
Аналогичный вывод был сделан в Постановлении ФАС МО от 6 мая 1999 г. N КГ-А40/1266-99: "В соответствии с положениями, закрепленными в п. 3 ст. 340 ГК РФ, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодержателю права аренды этого участка или его соответствующей части. В данном же случае при заключении договора залога недвижимого имущества эти требования закона не были соблюдены, ибо не была оформлена ипотека земельного участка, на которой было расположено спорное нежилое помещение - 4 верхних этажа здания, а поэтому в силу ст. 168 ГК РФ данный договор залога является ничтожной сделкой со всеми вытекающими из этого последствиями. Доводы суда первой и апелляционной инстанции в обжалуемых актах, а также представителей истца в заседании о том, что данный договор залога является якобы действительной сделкой, ибо его предметом является не все здание, связанное с земельным участком, а лишь четыре верхних его этажа, и, помимо этого, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" был принят после заключения спорного договора, судом кассационной инстанции не могут быть приняты во внимание, поскольку п. 3 ст. 340 ГК РФ вполне определенно и недвусмысленно установил общее правило о залоге зданий и сооружений, а именно: залог этих зданий и сооружений возможен лишь с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание расположено, независимо от того, на каком этаже закладываемое помещение находится. При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление в части, касающейся обращения взыскания денежных средств на заложенное имущество, принадлежащее на праве собственности ООО "Компания "Мособлстрой", - часть здания (2, 3, 4 и 5 этажи) - подлежат отмене с отказом в заявленном иске в этой части, ибо в соответствии со ст. 167 - 168 ГК РФ договор залога является ничтожной сделкой, которая не влечет в данном случае никаких юридических последствий для заявителя".
Справедливости ради следует заметить, что имеется и иная практика (но только федеральных арбитражных судов, а не ВАС РФ):
ФАС ЗСО в Постановлении от 7 августа 1997 г. по делу N Ф04/1000-205/А03-97, отменяя решение суда первой инстанции о признании договора ипотеки нежилых помещений, заложенных без одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, недействительным, отметил следующее: "Суд, применяя часть 3 ст. 340 ГК РФ, считает, что ипотека помещения в здании допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, тогда как в законе говорится об ипотеке здания и сооружения, а не об ипотеке помещения в здании, то есть суд неправильно применил нормы материального права, допустив расширительное толкование понятия "здание".
В Постановлении ФАС СЗО от 14 сентября 1998 г. по делу N А56-5234/98 указал, что "апелляционная инстанция обоснованно не применила п. 3 ст. 340 ГК РФ, сославшись на то, что предметом оспариваемого договора о залоге являются не здание или сооружения, а нежилые помещения".
Заметим, что все эти судебные акты были приняты до введения в действие ЗК РФ, в соответствии со ст. 36 которого исключительное право на приобретение права аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, имеют собственники зданий, расположенных на этих участках, а если несколько лиц являются собственниками здания либо если одним лицам помещения в здании принадлежат на праве собственности, а другим - на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, то договор аренды земельного участка под зданием должен заключаться как договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора.
Таким образом, после введения в действие ЗК РФ становится больше оснований для утверждения того, что залог нежилых помещений допустим только с одновременной ипотекой доли в праве собственности (если участок находится в собственности лиц, которым принадлежит участок) или права аренды земельного участка.
Но ни введение в действие ЗК РФ, ни принятие Обзора N 90 полной ясности в данный вопрос не внесли.
В проект Обзора N 90 были включены два варианта решения данного вопроса (договор ипотеки помещений без одновременной ипотеки земельного участка или права его аренды является недействительной сделкой; второй вариант - не является недействительной сделкой), но он не вошел в окончательный вариант Обзора N 90. В Обзоре N 90, впрочем, появился п. 3, в соответствии с которым, если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику указанного помещения доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Тем не менее данный пункт проблему никак не решает.
Во-первых, потому что в этом пункте вообще не рассматривался вопрос о действительности или недействительности договора ипотеки. Во-вторых, руководствуясь подобной логикой, надо было бы говорить о том, что и при ипотеке здания земельный участок или право его аренды поступает в ипотеку в силу закона (установление чего, как мы уже говорили, было бы логично). Но пока этого нет, пока есть обязательное требование об одновременной ипотеке, мы считаем, что говорить об "автоматическом" залоге права аренды одновременно с помещением нельзя.
Но самое главное - следует учитывать, что практика признания договоров ипотеки помещений без одновременной ипотеки земельного участка или права его аренды недействительными сделками продолжается и после принятия вышеуказанного Обзора.
Так, ФАС МО в Постановлении от 11 февраля 2005 г. N КГ-А41/193-05-п указал: "Спорный земельный участок, на котором расположено помещение, переданное в залог, находится у истца на праве аренды. Суд применил статью 340 ГК РФ и статью 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в соответствии с которыми в случае нахождения объекта залога на земельном участке, находящемся у залогодателя на праве аренды, одновременно с ипотекой нежилых помещений подлежало ипотеке принадлежащее истцу право аренды земельного участка.
Суд установил, что оспариваемый договор залога нежилого помещения не содержит условие об ипотеке права аренды земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемые помещения, следовательно, является ничтожным, как не соответствующий вышеприведенным нормам гражданского права.
Суд правильно установил, что на день заключения договора залога нежилых помещений земельный участок, на котором расположены объекты залога, находился у залогодателя на праве аренды, следовательно, в соответствии со статьей 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" одновременно с ипотекой нежилых помещений подлежало ипотеке принадлежащее истцу право аренды земельного участка. Оспариваемый договор залога не содержит условие об ипотеке права аренды земельного участка, функционально обеспечивающего заложенные нежилые помещения, что позволяло суду сделать правомерный вывод о недействительности залога в связи с несоответствием его названной норме права.
При условии необходимости одновременной с ипотекой зданий и сооружений ипотеки аренды земельного участка закон не делает различий между тем, какое недвижимое имущество закладывается, поэтому доводы жалобы не могут быть положены в основу Постановления кассационной инстанции".
ФАС УО в Постановлении от 15 декабря 2005 г. N Ф09-4103/05-С4 указал: "Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК РФ).
На день заключения договора об ипотеке нежилого помещения, земельный участок, на котором расположены объекты залога, находился у залогодателя на праве аренды...
Таким образом, в соответствии со ст. 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" одновременно с ипотекой нежилых помещений подлежало ипотеке принадлежащее истцу право аренды земельного участка.
Поскольку право аренды земельного участка не было зарегистрировано одновременно с ипотекой здания и нежилых помещений по спорному договору об ипотеке, в нарушение ст. 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 340 ГК РФ договор об ипотеке в соответствии со ст. 168 ГК РФ является недействительным (ничтожным)".
Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС ВВО от 2 ноября 2004 г. N А11-5784/2003-К1-5/262: "Довод заявителя жалобы о том, что в залог передано помещение как отдельный вид объекта недвижимости и правила об одновременной ипотеке земельного участка не применимы, не заслуживает внимания, поскольку передаваемое помещение относится к недвижимому имуществу и на него как на часть здания распространяется правовой режим, установленный для зданий и сооружений.
Ссылка банка на необходимость применения в спорной ситуации статьи 62 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и невозможность выдела в натуре земельных участков, на которых расположены заложенные объекты, обоснованно отклонена судом, так как названная норма права устанавливает порядок залога земельных участков. В данном случае предметом залога является недвижимое имущество и отношения сторон регулируются статьей 69 упомянутого Закона.
Таким образом, решение суда первой инстанции о признании договора ипотеки недействительным и отказе в иске соответствует нормам материального права".
Таким образом, сложившаяся на настоящий момент судебная практика исходит из того, что ипотека нежилых помещений допускается только с одновременной ипотекой части земельного участка, функционально обеспечивающего передаваемое в ипотеку помещение (либо права аренды такого участка).
Если закладываемые помещения являются встроенно-пристроенными, то необходимо учитывать следующее: если и встроенные, и пристроенные помещения расположены на одном земельном участке и пристроенные помещения не могут быть выделены в самостоятельный объект недвижимости, то земельный участок должен находиться в общей долевой собственности или аренде с множественностью лиц на стороне арендатора.
Если же встроенные помещения расположены на одном земельном участке, а пристроенные - на другом земельном участке и при этом такие помещения могут быть выделены в качестве самостоятельных объектов недвижимости, то встроенные и пристроенные помещения должны быть зарегистрированы как самостоятельные объекты недвижимости с присвоением каждому из них собственного кадастрового номера, состоящего из кадастрового номера соответствующего земельного участка.
Случаи, когда земельный участок принадлежит залогодателю на праве собственности.
Как было указано выше, судебная практика исходит из того, что нормы комментируемой статьи и ст. 340 ГК РФ распространяются и на ипотеку нежилых помещений, а соответственно, в случае, когда собственнику помещения земельный участок принадлежит на праве собственности, ипотека помещения должна происходить с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится здание.
Наиболее распространенной ситуацией является случай, когда собственнику нежилого помещения принадлежит доля в праве собственности на земельный участок, которая не может быть выделена в натуре.
В соответствии со ст. 36 ЗК РФ, если помещения в здании принадлежат нескольким лицам, то собственность на земельный участок является долевой.
В соответствии со ст. 62 комментируемого Закона при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Тем не менее это не означает невозможности залога доли в праве собственности на земельный участок при ипотеке нежилого помещения.
В одном из процитированных выше дел суд, признавая недействительным отказ в регистрации договора ипотеки на том основании, что не может быть предметом ипотеки доля в праве собственности на земельный участок, в том числе под зданием, указал, что правила гл. XI Закона об ипотеке в данном случае неприменимы, поскольку предмет договора двуедин - недвижимость и земля. При этом ФАС СЗО признал, что в данном случае доля земельного участка не является самостоятельным предметом залога, а лишь функционально обеспечивает закладываемые помещения, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необоснованности отказа в регистрации договора залога по основаниям п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке является правомерным. Кроме того, в соответствии с пп. 4.6, 4.10 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года, утвержденных Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 <1>, законодателем была разрешена купля-продажа долей земельных участков, выдел которых в натуре невозможен, что предполагает наличие у собственника права и на залог такой доли.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1478 (с послед. изм.).

Вывод о возможности залога доли в праве собственности на земельный участок без выделения этой части в натуре, когда закладывается доля в праве собственности на земельный участок, функционально обеспечивающий закладываемые помещения, нашел подтверждение в п. 4 Обзора N 90, в котором указано, что в случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка.
Случаи, когда земельный участок принадлежит залогодателю на праве аренды.
В соответствии со ст. 36 ЗК РФ все собственники помещений в здании должны заключить один договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора. На практике такие договоры заключаются не со всеми собственниками помещений в здании, т.е. не как договоры с множественностью лиц на стороне арендатора в их, так сказать, классическом понимании, а с одним-двумя собственниками помещений при условии возможности присоединения к ним в будущем иных собственников помещений.
Такая практика получила широкое распространение после принятия Постановления Пленума ВАС РФ N 11, в п. 19 которого указано: "В силу части второй пункта 3 статьи 36 ЗК РФ в случае, если в здании, расположенном на неделимом земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, помещения принадлежат одним лицам на праве собственности, другим лицам - на праве хозяйственного ведения или всем лицам - на праве хозяйственного ведения, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендатора, если иное не предусмотрено ЗК РФ, федеральными законами, с условием согласия сторон договора аренды на вступление в указанный договор иных правообладателей помещений в этом здании.
При рассмотрении споров, связанных с приобретением таких земельных участков упомянутыми лицами, необходимо исходить из того, что договор аренды земельного участка с множественностью лиц на стороне арендатора может быть заключен при условии участия в нем как нескольких владельцев помещений, так и одного из них.
Заключение договора аренды с одним лицом на стороне арендатора производится с учетом потенциальной возможности вступления в него иных лиц на стороне арендатора в соответствии с положениями пункта 3 статьи 36 ЗК РФ.
Понуждение к заключению договора аренды земельного участка в отношении отдельных владельцев помещений не допускается (пункт 1 статьи 421 ГК РФ)".
Таким образом, в настоящее время возможно заключение договора с одним или несколькими арендаторами. Тем не менее, если предмет договора аренды сформулирован как "земельный участок, относительно которого арендатору установлена доля в праве аренды указанного участка", то необходимо учитывать следующее. Президиум ВАС РФ признал такие договоры недействительными сделками, указав в Постановлении от 20 мая 2003 г. N 1971/03 <1>: "Предметом договора аренды является земельный участок, относительно которого арендатору установлены 47/1000 доли в праве аренды указанного участка.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2003. N 10.

Между тем такой объект аренды не соответствует требованиям, установленным статьей 607 ГК РФ, согласно которой в аренду могут передаваться земельные участки и другие обособленные природные объекты, а не доли в праве аренды на них". Таким образом, существует риск признания данного договора аренды и, соответственно, договора ипотеки ничтожной сделкой. Но риск признания договора ипотеки ничтожной сделкой, если ипотека помещений осуществляется без одновременной ипотеки права аренды земельного участка, все-таки выше, поэтому в таких случаях целесообразно принимать в ипотеку право аренды так, как сформулировано в договоре аренды земельного участка.
Но при залоге права аренды земельного участка, если договор аренды заключен с множественностью лиц на стороне арендатора, часто возникают вопросы:
1. Как должно определяться закладываемое право, т.е. должна ли выделяться некая "доля в праве аренды" или же закладываться должно право аренды на весь участок?
2. Если договор аренды земельного участка заключен, например, с тремя арендаторами (А, Б и В) и арендатор А заложил принадлежащие ему на праве собственности помещения и свои права по договору аренды, а потом арендатор Б решил заложить принадлежащие ему помещения и свои права аренды земельного участка, то является ли залог принадлежащего Б права аренды земельного участка последующей ипотекой?
3. Должно ли получаться согласие соарендаторов земельного участка на залог права аренды одного из них?
Исходя из процитированной выше практики ВАС РФ, невозможен залог "доли в праве аренды", и должно закладываться принадлежащее залогодателю право аренды всего земельного участка.
Второй и третий вопросы возникают в связи с тем, что упоминаемая в ст. 36 ЗК РФ множественность лиц на стороне арендатора вообще-то не является "чистой" множественностью лиц в обязательстве, упоминаемой в ГК РФ.
В данном случае обязательство возникает не одномоментно для всех арендаторов, оно вполне может возникнуть в разное время или не возникнуть вообще, что подтверждается п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 11. Это вряд ли вписывается в конструкцию множественности лиц, но такова конструкция, предусмотренная ст. 36 ЗК РФ и судебной практикой.
Кроме того, исходя из конструкции, предусмотренной ГК РФ, должно происходить следующее (предположим, что арендаторов земельного участка трое, и назовем их А, Б и В, и предположим также, что закладываются помещения, принадлежащие Б). Договор ипотеки должен был бы быть также заключен с множественностью лиц на стороне залогодателя (Б передает в залог помещения, а А, Б и В передают в залог принадлежащее им право аренды), и заложено право аренды всего участка, принадлежащее всем залогодателям. Потом происходит невозврат кредита, обращение взыскания на заложенное помещение и на право аренды земельного участка, т.е. получается, что А и В, оставаясь собственниками помещений, утрачивают право аренды земельного участка под зданием, в котором эти помещения расположены. Но это противоречит ст. 36 ЗК РФ, по которой они обладают исключительным правом аренды. Либо тогда получается, что обращение взыскания на право аренды невозможно, а раз невозможно обращение взыскания на право аренды земельного участка, то невозможно, в силу комментируемой статьи, и обращение взыскания на помещения. Еще один вариант: А отказывается отдавать в залог свое право аренды, и понудить его к передаче права аренды в залог невозможно. Но тогда получается, что поскольку в соответствии с комментируемой статьей невозможен залог помещений без залога права аренды, отказ А в передаче в залог права аренды делает невозможным залог помещения, принадлежащего Б.
И тогда вырисовывается следующая картина: может быть заложено только все здание целиком, а собственник нескольких помещений не может их заложить вообще!!! Таким образом, с одной стороны, получается не установленное законом ограничение права собственников помещений на распоряжение этими помещениями путем передачи их в залог; с другой стороны, и устранить это препятствие нельзя, поскольку нельзя понудить других арендаторов земельного участка к заключению договора ипотеки права аренды, принадлежащего ему. Что выходит? Замкнутый круг?
И еще один пример: собственник одного из помещений продает это помещение, к покупателю переходят его права арендатора земельного участка. Означает ли это, что прекращаются права всех остальных арендаторов? Нет, не означает, что следует, в частности, из ст. 35, 36 ЗК РФ. Но это явно не соответствует предусмотренной ГК РФ конструкции договора с множественностью лиц.
Все становится проще, если признать, что конструкция "множественности лиц на стороне арендатора" по ЗК РФ не полностью идентична конструкции множественности лиц по ГК РФ, что первая содержит лишь отдельные элементы второй. И в этом случае становится возможным то, о чем говорилось выше, - залог прав только одного арендатора, при этом в договоре ипотеки указывается, что договор аренды является договором с множественностью лиц на стороне арендатора.
Что же касается второго вопроса, то попробуем разобрать его на примере. Помещения в здании принадлежат 3 собственникам, и договор аренды земельного участка заключен с 3 арендаторами (А, Б и В). Арендатор А заложил принадлежащие ему на праве собственности помещения и свои права по договору аренды, а потом арендатор Б решил заложить принадлежащие ему помещения и свои права аренды земельного участка. Если договор залога права аренды является последующим залогом, то, по общему правилу, на последующую ипотеку потребуется согласие предшествующего залогодержателя, и если предшествующий залогодержатель не даст согласия на последующий залог, Б вообще не сможет заложить свои помещения, хотя он ничего в ипотеку не передавал. Кроме того, думается, что о последующем залоге можно говорить только тогда, когда сторонами договоров предшествующей и последующей ипотеки являются одни и те же лица. Таким образом, полагаем, что в приведенном выше примере нельзя говорить о предшествующей и последующей ипотеке.
Остался последний вопрос: требуется ли согласие соарендаторов земельного участка на залог права, принадлежащего одному из арендаторов?
На одном из семинаров С.В. Сарбашем было высказано мнение, что при залоге прав арендатора из договора аренды с множественностью лиц на стороне арендатора должно получаться согласие не только собственника земельного участка, но и всех соарендаторов.
На наш взгляд, такого согласия не требуется, поскольку арендаторы дают согласие на вступление в договор новых лиц (ст. 36 ЗК РФ), получается, что такое согласие подтверждается автоматически, в силу закона.
К тому же подобное требование законодательством не установлено.
Кроме того, если исходить из того, что согласие соарендаторов требуется, то получается, что соарендатор может и отказать, и тогда залогодатель не сможет заложить принадлежащую ему собственность, т.е. получается, что ограничивается право отдавать имущество в залог. Но такое ограничение каким-либо законом прямо не установлено.
Заметим, впрочем, что в процитированном выше Постановлении ФАС ПО от 18 июля 2006 г. N А06-3911У/3-18/05 суд сделал вывод о том, что соарендатор является лицом, чьи права и обязанности затрагиваются при обращении взыскания на право аренды. Но, как мы отмечали выше, с таким выводом согласиться нельзя: права соарендатора в данном случае не затрагиваются (напомним, что и ФАС ПО не указал, какие конкретно права и обязанности соарендатора затрагиваются при обращении взыскания).
Нежилое помещение в жилом доме.
Как мы уже говорили выше, несмотря на высказанную в Обзоре N 90 позицию о том, что доля в праве собственности на земельный участок считается заложенной вместе с самим помещением, нежилые помещения (в том числе расположенные в жилом доме) должны передаваться в ипотеку вместе с долей в праве собственности на земельный участок.
В соответствии со ст. 36 ЗК РФ в существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома, жилые здания и иные строения предоставляются в качестве общего имущества в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством.
В Постановлении ФАС СКО от 14 марта 2006 г. N Ф08-222/2006 отмечено: "В соответствии с частью 2 статьи 36 ЗК РФ в существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома, жилые здания и иные строения, предоставляются в качестве общего имущества в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством.
В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме.
В силу части 2 названной статьи земельный участок, расположенный под многоквартирным домом и иными входящими в состав такого дома объектами недвижимого имущества, сформированный до введения в действие ЖК РФ, в отношении которого проведен государственный кадастровый учет, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.
Из части 3 статьи 16 указанного Закона следует, что в случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие ЖК РФ, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.
Согласно части 5 статьи 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" с момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.
В силу статьи 25 ЗК РФ право собственности на земельные участки возникает по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежит государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Согласно части 2 статьи 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Из буквального толкования изложенной нормы и статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" следует, что названным Федеральным законом предусмотрен иной момент возникновения права собственности на земельный участок для лиц, являющихся собственниками помещений в многоквартирном жилом доме, - с даты введения в действие ЖК РФ (если на эту дату земельный участок был сформирован) или с момента проведения кадастрового учета земельного участка.
В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация возникновения права на жилое или нежилое помещение в многоквартирных домах одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество...
В соответствии со статьей 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме в составе общего имущества принадлежит на праве общей долевой собственности земельный участок, на котором расположен данный дом. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.
Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных ЖК РФ и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме. Таким образом, субъектами права общей долевой собственности на земельный участок, расположенный под многоквартирным домом, в силу статьи 36 ЖК РФ являются собственники помещений в многоквартирном доме".
В соответствии с п. 39 Правил ведения ЕГРП при регистрации права общей долевой собственности на объекты недвижимого имущества, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, в графе "Доля" указывается размер доли в праве общей долевой собственности на них, принадлежащей собственнику помещения в многоквартирном доме, согласно сведениям, содержащимся в представленных на регистрацию документах.
Таким образом:
1) если земельный участок сформирован, то у собственников помещений возникло право собственности на земельный участок, и собственнику помещения принадлежит доля в праве собственности на земельный участок;
2) если земельный участок не сформирован, то право собственности на него не возникло, и у собственника помещения отсутствует доля в праве собственности на земельный участок;
3) доля в праве собственности на земельный участок возникает с момента регистрации права собственности на помещение в жилом доме, и размер доли должен быть указан в ЕГРП.
Когда участок сформирован, собственнику помещения в жилом доме принадлежит доля в праве собственности на земельный участок, независимо от того, зарегистрировано ли это право в ЕГРП или нет.
Соответственно, ипотека нежилого помещения, расположенного в жилом доме, должна осуществляться следующим образом:
- если земельный участок, на котором расположен жилой дом, был сформирован, то залогодателю принадлежит доля в праве собственности на земельный участок, и эта доля должна быть заложена вместе с помещением, в ином случае существует риск признания договора ипотеки недействительной сделкой;
- если земельный участок не был сформирован и поставлен на кадастровый учет ни до введения в действие ЖК РФ, ни после его введения в действие, то залогодатель не является собственником земельного участка. В таком случае нежилое помещение может быть передано в ипотеку без оформления прав на земельный участок.
В соответствии с п. 7 Обзора N 90 к залогу доли в праве собственности применяются правила об ипотеке. Таким образом, в случае залога одновременно с ипотекой помещения доли в праве собственности эта доля должна быть надлежаще описана в договоре ипотеки:
- должен быть идентифицирован земельный участок, доля в праве собственности на который принадлежит залогодателю (точный адрес, кадастровый номер участка, его площадь);
- должен быть указан размер доли, а также сведения о регистрации доли в праве собственности в ЕГРП (в том числе орган, зарегистрировавший долю в праве собственности);
- должна быть указана оценка доли по соглашению сторон.
Кроме того, в этом случае к договору ипотеки должен быть приложен (в качестве части договора) кадастровый план земельного участка.
Для того, чтобы принять в залог помещение без одновременной ипотеки доли в праве собственности, необходимы следующие документы:
1) выписка из ЕГРП на земельный участок, подтверждающая отсутствие зарегистрированных прав на земельный участок;
2) письмо из органа, осуществлявшего регистрацию прав на земельные участки до создания органов государственной регистрации, об отсутствии зарегистрированных прав на земельный участок (если дом построен до создания органов госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним);
3) письмо из органа, выдающего в данном регионе кадастровые планы, о том, что участок по данному адресу не формировался.

VIII. Применение комментируемой статьи при залоге объектов незавершенного строительства

Как ни странно, иногда возникает вопрос о том, распространяются ли нормы комментируемой статьи на объекты незавершенного строительства. Следует учитывать, что комментируемая статья не делает никаких исключений для объектов незавершенного строительства. Подтверждается это и судебной практикой.
Так, в Постановлении ФАС СКО от 30 ноября 2005 г. N Ф08-5570/2005 указано: "В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" правила данного Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 данного Закона.
Согласно пункту 1 статьи 5 и части 2 статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится данное недвижимое имущество, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части".