Применение Закона об ипотеке к залогу права требования участника долевого строительства.
В соответствии с комментируемой статьей правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Закона об участии в долевом строительстве.
Данная норма является ошибкой законодателя. Думается, что достаточно было бы введения в Закон о залоге или в Закон об участии в долевом строительстве статьи, устанавливающей требования к описанию закладываемого права и обязательность государственной регистрации договора залога, а в идеальном варианте - также положение о том, что в случае, если оплата по договору участия в долевом строительстве осуществляется за счет средств кредита или целевого займа, на такие права возникает залог в силу закона. Распространение же требований Закона об ипотеке создает полнейшую неопределенность в вопросе о том, какие из его норм распространяются на залог права требования участника долевого строительства, а какие не распространяются.
Заметим, что Закон об ипотеке не уточняет, какие правила об ипотеке применяются к залогу права требования участника долевого строительства, при этом формулировки комментируемого Закона в отношении залога прав требования участника долевого строительства и в отношении права аренды сильно различаются: в отношении права аренды указано, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. В отношении же залога права требования участника долевого строительства такая оговорка отсутствует.
В связи с этим возможны несколько способов толкования.
1. На залог права требования участника долевого строительства распространяются все нормы об ипотеке, и все правила об ипотеке, без каких-либо исключений, применяются к залогу права требования участника долевого строительства.
Этот способ толкования основан на отсутствии в комментируемой норме оговорки, аналогичной оговорке, установленной применительно к договору аренды.
Такое толкование вряд ли можно назвать правильным, так как есть нормы, которые явно не могут распространяться на залог права требования участника долевого строительства. Например, вряд ли правомерно будет говорить о мерах по страхованию заложенного права.
2. На залог права требования участника распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу права, а не самого объекта недвижимости. При таком способе толкования на залог права требования участника долевого строительства распространяются, в частности, следующие нормы об ипотеке:
- об имуществе, которое не может быть передано в ипотеку;
- о необходимости получения на залог согласия органов и лиц, которое требуется в соответствии с законодательством;
- о государственной регистрации договора ипотеки;
- об оценке права требования участника долевого строительства;
- о распоряжении предметом ипотеки;
- общие положения о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки.
В связи с этим, думается, что к залогу права требования участника долевого строительства применяются установленные ст. 77 Закона об ипотеке основания для возникновения ипотеки в силу закона.
Представляется, что правильным является второй способ толкования.
Случаи, когда на залог прав требования распространяется ст. 5 Закона об ипотеке.
При залоге прав требования участника долевого строительства необходимо учитывать следующее.
1. Закон об участии в долевом строительстве распространяется как на жилые дома, так и на нежилые здания. Таким образом, в комментируемой статье речь идет о залоге прав требования участника в долевом строительстве как жилого, так и нежилого здания.
2. В комментируемой статье речь идет именно о залоге прав из договоров участия в долевом строительстве, а не из каких-либо иных договоров, применяемых обычно для обхода Закона об участии в долевом строительстве, - предварительных договоров купли-продажи, договоров уступки прав и т.д. Заметим, кстати, что договоры, направленные на уклонение от применения Закона об участии в долевом строительстве, являются недействительными сделками.
3. Если в отношении договоров участия в долевом строительстве, на которые распространяются требования Закона об участии в долевом строительстве, все более-менее понятно, то в отношении договоров, которые названы договорами участия в долевом строительстве (и предмет которых, возможно, соответствует предмету договора участия в долевом строительстве), но на которые не распространяется Закон об участии в долевом строительстве, все сложнее.
Думается, что все же на залог прав из таких договоров действие комментируемой статьи не распространяется: во-первых, вряд ли правомерна будет квалификация таких договоров в качестве договоров участия в долевом строительстве; во-вторых, поскольку сами договоры участия в долевом строительстве, на которые не распространяется Закон об участии в долевом строительстве, не подлежат государственной регистрации, то и регистрация залога этих прав будет невозможна даже чисто технически.
Юридические риски при залоге права требования участника долевого строительства.
Залогу права требования участника долевого строительства присущи риски, характерные для всех случаев ипотеки. Можно выделить следующие группы видовых рисков, присущих залогу права требования участника долевого строительства.
1. Риск признания договора залога недействительной сделкой в случае признания договора участия в долевом строительстве недействительной сделкой или незаключенным договором.
Данный риск существует в случаях:
- отсутствия в договоре участия в долевом строительстве каких-либо существенных условий договора;
- отсутствия у застройщика права на привлечение средств дольщиков (при отсутствии у застройщика права аренды или собственности на земельный участок, на котором осуществляется строительство, разрешения на строительство и (или) опубликованной проектной декларации);
- если до заключения первого договора участия в долевом строительстве земельный участок или право его аренды и (или) возводимый объект были переданы в ипотеку третьим лицам и не были соблюдены условия, необходимые для привлечения средств, установленные ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве.
2. Риск прекращения залога в случае расторжения договора участия в долевом строительстве и, соответственно, прекращения заложенного права.
3. Риск неликвидности заложенного права. Данный риск возникает в следующих случаях:
а) внесения изменений в договор участия в долевом строительстве.
Так, например, в договор участия в долевом строительстве могут быть внесены изменения в части увеличения срока строительства или увеличения стоимости объекта строительства;
б) если строительство не может быть осуществлено в срок.
Данный риск может возникнуть в следующих случаях:
- когда строительство приостанавливается государственными органами (например, в связи с осуществлением строительства с нарушениями законодательства);
- когда возводимый объект является самовольной постройкой;
- когда истек срок разрешения на строительство;
- когда застройщик просто не ведет строительство и т.д.
Так, автору доводилось видеть квартал, называемый местными жителями "городом мертвых", - целый квартал, застроенный высотными домами, в которые застройщик забыл провести коммуникации. Понятно, что ввод таких объектов в эксплуатацию невозможен, а это делает невозможным исполнение застройщиком своих обязательств;
в) в случае, если участник долевого строительства не полностью уплатил цену договора и при обращении взыскания на заложенное право на победителя торгов будет переведен долг;
г) при наличии в договоре участия в долевом строительстве условий об обязанности участника долевого строительства заключить договор с обслуживающей организацией на невыгодных условиях.
4. Риски, связанные с тем, что срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства превышает срок передачи объекта долевого строительства.
Данные риски вытекают из ст. 54 Закона о залоге: право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия. Соответственно, в случае, если срок исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства превышает срок передачи объекта долевого строительства, существует риск признания договора залога права требования участника долевого строительства недействительной сделкой.
К рискам данной группы относятся:
- риск признания договора залога недействительной сделкой;
- риск отказа в государственной регистрации залога.
5. Риск признания договора залога недействительной сделкой при отсутствии согласия застройщика на залог права требования (когда такое согласие требуется).
6. Риск признания договора залога недействительной сделкой, если на момент заключения договора залога дольщик не уплатил всю сумму по договору участия в долевом строительстве.
Указанный риск до недавнего времени вытекал из сложившейся в настоящее время судебной практики, в соответствии с которой уступка права требования (а соответственно, и залог права требования) возможна только в том случае, если это право не обременено встречным исполнением. Указанный риск до недавнего времени вытекал из сложившейся в настоящее время судебной практики, в соответствии с которой уступка права требования (а соответственно, и залог права требования) возможна только в том случае, если это право не обременено встречным исполнением. В настоящее время данный риск снизился в связи с принятием информационного письма ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", в п. 8 которого указано: "Допустимость уступки права (требования) не ставится в зависимость от того, является ли оно бесспорным и обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником".
Тем не менее этот риск даже при изменении судебной практики не будет устранен полностью, поскольку в соответствии со ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Из этого может быть сделан вывод, что поскольку не может быть заложено имущество, на которое не может быть обращено взыскание, то до полной уплаты цены договора невозможен и залог права.
Заметим, что такая позиция делает практически невозможным залог прав требования участника долевого строительства, поскольку обычно оплата по договору участия в долевом строительстве производится следующим образом: частично оплата производится за счет средств самого дольщика, потом заключается кредитный договор и договор залога прав дольщика, потом выдается кредит и за счет средств этого кредита уплачивается оставшаяся часть цены договора. На изменение этой схемы, а именно на выдачу кредита до заключения договора залога прав, т.е. фактически на выдачу необеспеченных кредитов, банки не пойдут, а если и пойдут, то проценты за пользование кредитом будут значительно выше, чем при выдаче кредита после заключения договора залога прав.
Думается, что более правильным было бы при обращении взыскания на заложенное право переводить на победителя торгов долг участника долевого строительства, а не признание договоров залога недействительными сделками. Но спрогнозировать, по какому пути пойдет судебная практика в дальнейшем, сейчас невозможно.
7. Признание договора залога прав участника долевого строительства, не прошедшего государственную регистрацию, недействительной сделкой или незаключенным договором.
Этот риск, казалось бы, общий для всех договоров ипотеки, на самом деле высок именно в отношении договоров залога прав требования участника долевого строительства.
Риск этот возник в связи со следующим. Закон, которым действие комментируемого Закона было распространено на залог прав участника долевого строительства, был подписан Президентом РФ 4 декабря 2007 г., опубликован 8 декабря 2007 г., а в силу вступил с 1 января 2008 г. <1>. Можно было не сомневаться, что менее чем за месяц (тем более предновогодний месяц) не будет разработан и утвержден порядок регистрации таких договоров, а также не будет разработано новое программное обеспечение, которое позволит вносить соответствующие сведения в ЕГРП.
--------------------------------
<1> Имеется в виду Федеральный закон от 4 декабря 2007 г. N 324-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 50. Ст. 6237.

Это означает, что с 1 января 2008 г. договоры залога прав участника долевого строительства, не прошедшие государственную регистрацию, будут являться незаключенными, при этом до разработки правил регистрации таких договоров существует риск того, что зарегистрировать их будет невозможно чисто технически. Сколько времени продлится такое положение дел, предугадать невозможно.
8. Риски невозможности обращения взыскания или затруднения обращения взыскания на заложенное право требования участника долевого строительства либо затруднения обращения взыскания, так как порядок обращения взыскания на такое право не установлен ни Законом об ипотеке, ни Законом об исполнительном производстве.
Можно предположить только, что обращение взыскания должно происходить в том же порядке, что и обращение взыскания на право аренды недвижимого имущества, поскольку порядок обращения взыскания на дебиторскую задолженность тут вряд ли применим, но из комментируемого Закона это не усматривается.
Документы, представляемые на юридическую экспертизу.
На юридическую экспертизу при залоге права требования участника долевого строительства должны представляться следующие документы.
1. Договор участия в долевом строительстве, из которого возникло закладываемое право.
В соответствии со ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с указанным Законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.
Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям названного Закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.
В соответствии со ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Договор должен содержать:
а) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
б) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
в) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
г) гарантийный срок на объект долевого строительства.
При отсутствии в договоре указанных условий такой договор считается незаключенным.
Соответственно, в договоре участия в долевом строительстве необходимо проверять следующее:
1) наличие в договоре существенных условий;
2) наличие его государственной регистрации;
3) является ли застройщик лицом, обладающим зарегистрированным правом собственности или аренды на земельный участок, а также разрешением на строительство;
4) срок ввода объекта в эксплуатацию и срок передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства;
5) основания и порядок расторжения договора;
6) цену договора и является ли эта цена окончательной (так, например, договором может быть предусмотрено, что при увеличении площади объекта долевого строительства участник долевого строительства должен произвести доплату);
7) условия о порядке изменения условий договора (в частности, о возможности одностороннего изменения срока передачи объекта долевого строительства);
8) условия о возможности залога права требования участника долевого строительства (например, не установлен ли договором запрет на залог права требования);
9) наличие в договоре условий, отличающихся от рыночных;
10) условия об организации, обслуживающей дом после его ввода в эксплуатацию.
2. Документы, подтверждающие своевременную уплату участником долевого строительства цены договора:
- платежные поручения;
- выписки по счету участника долевого строительства (если расчеты осуществлялись в безналичном порядке);
- приходные ордера.
Целесообразно также получить письмо за подписью руководителя и главного бухгалтера застройщика об отсутствии задолженности по уплате цены договора.
3. Согласие застройщика на залог права требования участника долевого строительства.
Думается, что такое согласие требуется, если на момент заключения договора залога участник долевого строительства не исполнил в полном объеме обязательства по уплате цены договора и, соответственно, при обращении взыскания на победителя торгов должен будет переводиться долг залогодателя права. Также согласие требуется, если необходимость получения такого согласия предусмотрена договором участия в долевом строительстве.
4. Выписка из ЕГРП на земельный участок. В выписке необходимо проверять:
1) является ли застройщик собственником или арендатором земельного участка;
2) имеются ли в ЕГРП сведения о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, права из которого закладываются;
3) является ли залогодатель участником долевого строительства;
4) наличие или отсутствие зарегистрированной ипотеки на земельный участок или право его аренды.
5. Документы о правах застройщика на земельный участок, на котором осуществляется строительство.
В указанных документах следует проверять:
- принадлежит ли застройщику участок на праве собственности или аренды;
- отводился ли застройщику участок для строительства данного объекта;
- отводился ли участок застройщику с соблюдением требований действующего законодательства;
- наличие или отсутствие ипотеки на земельный участок или право его аренды, а также оснований для возникновения ипотеки в силу закона;
- соответствует ли строительство данного объекта категории земельного участка и разрешенным видам его использования;
- срок осуществления строительства;
- наличие или отсутствие на земельном участке объектов недвижимости, принадлежащих третьим лицам.
6. Разрешение на строительство. В нем необходимо проверять:
- выдано ли разрешение застройщику или третьему лицу;
- уполномоченным ли органом выдано разрешение на строительство;
- соответствует ли разрешение на строительство по форме и содержанию требованиям, установленным законодательством (в частности, указаны ли в разрешении площадь участка, площадь объекта, который разрешено строить, и т.д.);
- срок осуществления строительства (в частности, не истек ли срок действия разрешения на строительство).
7. Инвестиционный контракт или иной аналогичный ему договор, заключаемый между застройщиком и местной администрацией, - если такие договоры заключаются в данном регионе. В этом случае необходимо также истребовать протокол распределения площадей, в котором необходимо проверять, не относится ли объект долевого строительства, права требования на который передаются в залог, к доле местной администрации.
8. Проектная декларация. В проектной декларации необходимо проверять:
- соответствие сведений, указанных в проектной декларации, требованиям, установленным Законом об участии в долевом строительстве;
- опубликована ли проектная декларация в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве;
- опубликована ли декларация застройщиком.
Собственно говоря, проверка документов на строительство может являться предметом для отдельного исследования.
Договор залога права требования участника долевого строительства.
В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Думается, что те же требования применимы и к залогу права требования участника долевого строительства.
Согласно ст. 55 Закона о залоге в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. В данном случае таким должником является застройщик.
Полагаем, что при определении предмета залога в случае залога права требования участника долевого строительства должны указываться:
1) все существенные условия договора участия в долевом строительстве;
2) реквизиты договора участия в долевом строительстве, из которого возникло закладываемое право (номер, дата и т.д.);
3) сведения о способах обеспечения обязательств застройщика перед участником долевого строительства;
4) размер обязательства по уплате цены договора, не исполненного участником долевого строительства по состоянию на момент подписания договора залога права.
Про обязанности залогодателя и права залогодержателя при залоге прав мы говорили, когда рассматривали вопрос о залоге права аренды.
Проверка заложенного права требования участника долевого строительства.
В договоре залога целесообразно отразить следующий порядок проверки заложенного права:
1) установить обязанность залогодателя не позднее __ дней с момента, когда в соответствии с договором участия в долевом строительстве должна быть уплачена цена договора, представлять залогодержателю документы, подтверждающие надлежащее исполнение участником долевого строительства обязательств по уплате цены договора;
2) установить обязанность залогодателя представлять документы, подтверждающие исполнение иных обязательств участника долевого строительства;
3) установить, что по требованию залогодержателя залогодатель обязан подтвердить в письменном виде, что договор участия в долевом строительстве не расторгнут и не изменен.
Распоряжение заложенным правом требования участника долевого строительства.
В договоре залога целесообразно установить запрет залогодателю вносить изменения и (или) расторгать договор участия в долевом строительстве без согласия залогодержателя. Следует заметить, что для застройщика этот запрет не будет иметь никакого значения, если только застройщик не примет на себя соответствующее обязательство.
Последствия исполнения застройщиком обязанности по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства.
В соответствии со ст. 58 Закона о залоге, если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю.
Таким образом, если до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом права требования участника долевого строительства, застройщик передаст участнику долевого строительства объект долевого строительства, то на этот объект у залогодержателя возникнет ипотека в силу закона.