Залог права аренды недвижимого имущества вряд ли можно назвать реальным способом обеспечения обязательств.
Заметим, что в комментируемом Законе ошибочно используется термин "ипотека права аренды". На самом деле такой залог ипотекой не является, а является лишь залогом права, к которому применяются правила об ипотеке, причем далеко не все. Эта, казалось бы, небольшая терминологическая ошибка создает большую путаницу во многих вопросах - и в вопросе о том, в какой мере правила об ипотеке применяются к залогу права аренды, и в вопросе о том, должно ли одновременно с ипотекой здания передаваться в залог право аренды земельного участка, если срок аренды составляет год и менее (поскольку в ст. 69 Закона об ипотеке употребляется все тот же ошибочный термин "ипотека права аренды").
Поэтому употребление термина "ипотека права аренды" неправомерно, правильно говорить о залоге права аренды, и по всему тексту Закона об ипотеке, где упоминается "ипотека права аренды", следует заменить на "залог права аренды". А уже на этот залог могут распространяться или не распространяться правила об ипотеке.
Применение Закона об ипотеке к залогу права аренды.
В соответствии с комментируемой статьей правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Заметим, что Закон об ипотеке не уточняет, какие правила об ипотеке применяются к залогу права аренды. В связи с этим возможны несколько способов толкования.
1. На залог права аренды распространяются только основные положения об ипотеке, в частности:
- об имуществе, которое не может быть передано в ипотеку;
- о необходимости получения на залог согласия органов и лиц, которое требуется в соответствии с законодательством;
- о государственной регистрации договора ипотеки;
- об особенностях заключения договоров ипотеки имущества, право аренды которого закладывается;
- об оценке предмета ипотеки (права аренды);
- о распоряжении предметом ипотеки;
- общие положения о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки.
Не распространяются на залог права аренды все иные нормы, в отношении которых прямо не указано, что они применяются к залогу права аренды. При таком толковании к нормам, которые не распространяются на залог права аренды, можно отнести, например, нормы о возникновении ипотеки в силу закона (кроме ст. 64.1 и 64.2 Закона об ипотеке, в которых прямо указано на возникновение залога в силу закона на право аренды); о страховании имущества, мерах по сохранности имущества; о распространении ипотеки в силу закона на здания, возводимые на земельном участке, и т.д.
2. Залог права аренды подпадает под все нормы об ипотеке, и все правила об ипотеке, без каких-либо исключений, применяются к залогу права аренды.
Подобное толкование вряд ли можно назвать правильным, так как есть нормы, которые явно не могут распространяться на залог права аренды. Например, вряд ли правомерно будет говорить о применении залога в силу закона к праву аренды квартиры, если это право аренды "приобретено" на средства кредита.
3. На залог права аренды распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу права, а не самого объекта недвижимости.
Думается, что правильным является третий способ толкования.
Также необходимо учитывать следующее. Если договор аренды недвижимого имущества заключен на срок менее года или на неопределенный срок, необходимо иметь в виду следующее. В соответствии с п. 10 Обзора N 90 права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.
Согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. На основании п. 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.
Следовательно, Закон об ипотеке распространяется только на случаи залога права аренды, если договор аренды заключен на срок год и более.
Юридические риски при залоге права аренды недвижимого имущества.
Залогу права аренды присущи общие риски, характерные для всех случаев ипотеки. Можно выделить следующие группы видовых рисков, присущих залогу права аренды недвижимого имущества.
1. Риск признания договора залога недействительной сделкой в случае признания договора аренды недействительной сделкой или незаключенным договором.
2. Риск прекращения залога в случае расторжения договора аренды и, соответственно, прекращения заложенного права.
В том случае, если договором аренды предусмотрена возможность одностороннего расторжения договора аренды, залог может в любой момент прекратиться в связи с прекращением права аренды на основании ст. 310 ГК РФ.
В соответствии с п. 25 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 <1> основания досрочного расторжения договора аренды по требованию арендодателя, установленные в договоре на основе ч. 2 ст. 619 ГК РФ, могут и не быть связаны с какими-либо нарушениями со стороны арендатора.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Кроме того, необходимо учитывать, что при ненадлежащем исполнении своих обязательств по договору аренды одной из сторон в случаях, предусмотренных ст. 619, 620 ГК РФ, договор аренды может быть досрочно расторгнут в судебном порядке.
В соответствии с п. 26 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 в договоре аренды может быть предусмотрена возможность досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в случае однократного невнесения арендатором арендной платы в установленный договором срок.
В соответствии с п. 27 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 в договоре аренды могут быть предусмотрены основания отказа арендодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном порядке, в том числе связанные с нарушением арендатором того или иного условия договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ).
Следует учитывать, что передача в залог права аренды не означает, что договор аренды не может быть расторгнут (как в связи с нарушением арендатором обязательств по договору аренды, так и при отсутствии нарушений, если договором аренды установлена возможность одностороннего отказа от исполнения договора).
Так, ФАС ДО в Постановлении от 29 августа 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2650 отметил: "Как правильно указано судом, наличие указанного договора залога арендных прав и, соответственно, обременение договора аренды не лишает права арендодателя обратиться в суд с требованием о расторжении договора аренды земельного участка при существенном его нарушении арендатором (ст. 619 ГК РФ, п. 9 ст. 22 ЗК РФ). Данное требование вытекает из взаимоотношений арендодателя и арендатора, основанных на соответствующем договоре, и направлено на защиту интересов арендодателя. В свою очередь отношения банка и общества основаны на договоре залога арендных прав, участником которого арендодатель не является, его согласия на заключение такого договора не требуется.
В связи с чем не принимается ссылка банка на положения ст. 10, 334, 337, 341, 348 - 350 ГК РФ, ст. 1, 50, 56, 62 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 1, 23, 24, 53, 54 Закона РФ "О залоге", поскольку названные нормы регулируют взаимоотношения залогодателя и залогодержателя, в том числе в связи с ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства".
ФАС СЗО в Постановлении от 3 октября 2007 г. N А56-36445/2006 рассматривал дело, суть которого заключалась в следующем. Право аренды нежилого здания было передано в залог банку. Договор аренды решением суда был расторгнут. Когда же арендодатель обратился в Управление Федеральной регистрационной службы (далее - Управление) за регистрацией прекращения права аренды, в таком прекращении было отказано в связи с наличием зарегистрированного договора залога права аренды и невозможностью регистрации прекращения договора аренды без представления заявления законного владельца закладной либо совместного заявления залогодателя и залогодержателя о расторжении договора залога. Полагая, что в соответствии с п. 3 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае гибели вещи или прекращения заложенного права, арендодатель обратился с иском о признании незаконным отказа в регистрации прекращения права аренды. Оставляя в силе решения судов первой и апелляционной инстанций о признании отказа незаконным, ФАС СЗО указал: "Как предусмотрено статьей 17 Закона о регистрации, основаниями для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются, в частности, вступившие в силу судебные акты.
В силу данной правовой нормы и статьи 28 Закона о регистрации у Управления отсутствовали законные основания для отказа в регистрации прекращения договора аренды.
Довод Управления о том, что государственная регистрация прекращения права аренды, обремененного ипотекой, может быть произведена только при условии погашения записи об ипотеке, не основан на нормах материального права.
Суды правомерно указали на то, что государственная регистрация прекращения договора аренды не может быть поставлена в зависимость от волеизъявления сторон по договору залога права аренды".
3. Риск неликвидности заложенного права в связи с изменением условий договора аренды.
Так, например, в договор аренды могут быть внесены изменения в части увеличения срока аренды и (или) уменьшения размера арендной платы.
4. Риски, связанные с тем, что срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства превышает срок аренды.
Данные риски вытекают из ст. 54 Закона о залоге, в соответствии с которой право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия. Соответственно, в случае, если срок исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства превышает срок аренды, существует риск признания договора ипотеки права аренды недействительной сделкой.
К рискам этой группы относятся:
- риск признания договора ипотеки недействительной сделкой;
- риск отказа в государственной регистрации залога;
- риск прекращения ипотеки в связи с прекращением заложенного права.
В соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае прекращения заложенного права. При этом, даже если договор аренды содержит условие о том, что при истечении срока аренды договор аренды считается продленным на тот же срок, необходимо учитывать, что в соответствии с п. 31 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 договор аренды, заключенный согласно п. 1 ст. 621 ГК РФ на новый срок, является новым договором аренды. В соответствии с п. 32 указанного информационного письма при заключении в соответствии с п. 1 ст. 621 ГК РФ договора аренды на новый срок стороны не связаны условиями ранее действовавшего договора. Таким образом, при истечении срока аренды ипотека прекратится.
5. Риск признания договора залога недействительной сделкой при отсутствии согласия арендодателя и (или) собственника имущества на залог права аренды (когда такое согласие требуется).
6. Риски, вытекающие из ст. 75 Закона об исполнительном производстве:
- риск признания договора залога права аренды недействительной сделкой, если аренда не является долгосрочной (причем установить понятие долгосрочной аренды не представляется возможным);
- риск невозможности обращения взыскания на заложенное право аренды, если аренда не является долгосрочной.
Документы, представляемые на юридическую экспертизу.
На юридическую экспертизу при залоге права аренды недвижимого имущества должны представляться следующие документы.
1. Договор аренды, из которого возникло закладываемое право аренды.
В соответствии со ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом. В соответствии с п. 6 информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 положения ГК РФ не предусматривают обязательной регистрации права аренды недвижимого имущества. Поэтому регистрация порождаемого договором аренды недвижимого имущества обременения вещных прав арендодателя на недвижимое имущество правами арендатора производится на основании ст. 26 Закона о регистрации только при регистрации самого договора аренды недвижимого имущества.
В соответствии с п. 3 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 срок действия договора аренды здания (сооружения), определенный с 1-го числа какого-либо месяца текущего года до 30-го (31-го) числа предыдущего месяца следующего года, в целях применения п. 2 ст. 651 ГК РФ признан равным году.
В соответствии с п. 7 информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 при отсутствии государственной регистрации договор аренды недвижимого имущества является незаключенным.
Существенными условиями договора аренды недвижимого имущества являются условия об объекте аренды и размере арендной платы.
Соответственно, в договоре аренды необходимо проверять следующее:
1) наличие в договоре существенных условий;
2) если договор аренды заключен на год и более, необходимо проверять наличие его государственной регистрации;
3) являлся ли арендодатель собственником арендуемого имущества;
4) срок аренды;
5) наличие в договоре условий о возможности одностороннего отказа арендатора и (или) арендодателя от исполнения договора и одностороннего расторжения договора при отсутствии нарушений обязательств другой стороной;
6) наличие в договоре дополнительных (по сравнению с установленными законодательством) оснований для его расторжения в связи с нарушениями одной из сторон своих обязательств;
7) условия о порядке изменения условий договора (в частности, о возможности одностороннего изменения размера арендной платы);
8) условия о возможности залога права аренды (например, не установлен ли договором запрет на залог права аренды);
9) наличие в договоре условий, отличающихся от рыночных;
10) входят ли в арендную плату плата за землю, оплата коммунальных услуг и т.д.;
11) порядок изменения договора (в частности, возможность одностороннего изменения договора аренды).
2. Документы, подтверждающие своевременную уплату арендатором арендной платы:
- платежные поручения;
- выписки по счету арендатора.
Целесообразно также получить письмо за подписью руководителя и главного бухгалтера арендодателя об отсутствии задолженности по уплате арендной платы.
3. Согласие арендодателя и (или) собственника на залог права аренды.
В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке право аренды может быть предметом залога с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях, предусмотренных п. 3 ст. 335 ГК РФ, необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.
На основании ст. 335 ГК РФ залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.
В соответствии со ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя отдавать арендные права в залог, если иное не установлено ГК РФ, другим законом или иными правовыми актами.
Как указано в ст. 19 Закона о залоге, арендатор может передавать свои арендные права в залог без согласия арендодателя, если иное не предусмотрено договором аренды. Но данное положение не может применяться как противоречащее ГК РФ и Закону о регистрации.
Таким образом, на залог права аренды требуется согласие арендодателя. В ст. 6 Закона об ипотеке есть довольно странное указание на то, что помимо согласия арендодателя может потребоваться также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения. По всей видимости, имеется в виду ситуация, когда арендодателем является не собственник, а лицо, управомоченное законом или собственником сдавать имущество в аренду (например, доверительный управляющий).
4. Выписка из ЕГРП на переданный в аренду объект недвижимости. В выписке необходимо проверять:
1) совпадает ли нынешний собственник имущества с лицом, указанным в договоре в качестве арендодателя. Если лицо, зарегистрированное в качестве собственника имущества, не указано в договоре аренды в качестве арендодателя, необходимо получить документы, подтверждающие, что лицо, указанное в договоре в качестве арендодателя, являлось собственником имущества, а также документы, подтверждающие переход права собственности от лица, указанного в качестве арендодателя, к нынешнему собственнику;
2) имеются ли в ЕГРП сведения о регистрации права аренды;
3) не прекратилось ли право аренды.
Договор залога права аренды недвижимого имущества.
Существенные условия договора залога права аренды недвижимого имущества.
В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.
Статья 55 Закона о залоге требует, чтобы в договоре о залоге прав было указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. В данном случае таким должником является арендодатель.
Думается, что при определении предмета ипотеки в случае залога права аренды должны также указываться:
1) размер арендной платы;
2) реквизиты договора аренды, из которого возникло закладываемое право (номер, дата и т.д.).
Обязанности залогодателя при залоге права аренды.
В соответствии со ст. 56 Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:
1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
2) не совершать уступки заложенного права;
3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;
4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
Права залогодержателя при залоге прав.
На основании ст. 57 Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:
1) независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, указанные ст. 56 Закона о залоге;
2) вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;
3) в случае неисполнения залогодателем обязанностей, указанных в п. 4 ст. 56 Закона о залоге, самостоятельно предпринимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.
По поводу права залогодержателя требовать перевода на себя заложенного права следует отметить следующее.
ФАС МО в одном из дел счел, что перевод на залогодержателя заложенного права - это способ обращения взыскания, не предусмотренный ГК РФ, и отказал залогодержателю в таком переводе. В Постановлении от 22 июля 2003 г. N КГ-А40/4827-03 ФАС МО обратил внимание на следующие обстоятельства.
Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований о переводе заложенных прав требования, являющихся предметом залога в качестве обеспечения исполнения обязательств ответчика по кредитному договору.
Основанием иска являлось неисполнение ответчиком своих обязательств по договору залога по сообщению истцу об изменениях в заложенном праве.
Отказывая в иске, суд исходил из того, что между истцом (залогодержатель) и ответчиком (залогодатель) был заключен договор залога на залог права требования залогодателя (ответчика) к третьему лицу по настоящему делу согласно ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Закон о залоге применяется в части, не противоречащей нормам ГК РФ, которыми перевод права, являющегося предметом залога, на залогодержателя в качестве удовлетворения его требований не предусмотрен.
Как указал суд, удовлетворение требований залогодержателя в силу ст. 334, 348, 350 ГК РФ производится путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга; истец имущественных требований в связи с неисполнением ответчиком обязательств по кредитному договору не заявлял, право требования поставки оборудования от третьего лица у ответчика, не оплатившего это оборудование, не возникло, в результате чего оснований для удовлетворения иска не имелось.
Не согласившись с данным решением, залогодержатель обратился в ФАС МО с кассационной жалобой, в которой просит этот судебный акт отменить и принять новый по существу заявленного иска.
В качестве оснований для отмены заявитель кассационной жалобы ссылается на неприменение судом ст. 56 и 57 Закона о залоге, а также неправильное истолкование норм ст. 334, 348, 350 ГК РФ, которые применяются только к реализации заложенного имущества и не оговаривают порядок реализации заложенного права, который регулируется вышеуказанными ст. 56 и 57 Закона о залоге.
Также заявитель жалобы ссылается на то, что суд не исследовал предмет и существо спора, не решил вопросы, связанные с определением наличия или отсутствия поставленного товара, истец предъявлял ответчику требование, основанное на договоре залога, а не на кредитном договоре, в связи с чем требования имущественного характера не заявлялись.
В суде кассационной инстанции заявитель жалобы ее доводы поддержал.
Ответчик в суд кассационной инстанции не явился, письменный отзыв на жалобу не представил. Согласно ч. 3 ст. 284 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие ответчика по имеющимся материалам.
Представитель третьего лица считает кассационную жалобу залогодержателя не подлежащей удовлетворению, а обжалуемое решение законным и обоснованным, так как никакие изменения в заложенном праве не произошли, заложенное право ответчику не принадлежало.
Выслушав представителей сторон, оценив материалы дела и доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции считает обжалуемое решение суда не подлежащим отмене, так как при его принятии судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в деле доказательства, установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.
Договор залога был заключен в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору, задолженность по которому взыскана с ответчика по настоящему делу решением арбитражного суда путем обращения взыскания на заложенное имущество по иным договорам залога, что соответствует нормам действующего законодательства о залоге.
Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что права залогодержателя по договору залога могут быть удовлетворены только в порядке, предусмотренном ст. 334, 348, 350 ГК РФ, поскольку согласно Закону о залоге с последующими изменениями ст. 56, 57, 58 этого Закона применяются в части, не противоречащей ст. 334 - 358 ГК РФ, которыми возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не установлена.
Кроме того, при отсутствии у истца к ответчику требований имущественного характера (по кредитному договору), на чем настаивает заявитель в своей кассационной жалобе, у залогодержателя не было оснований для обращения с настоящим иском, в связи с чем необходимости в исследовании обстоятельств наличия либо отсутствия поставленного оборудования у суда первой инстанции также не было.
Так как Закон о залоге отсылает к нормам ст. 334 - 358 ГК РФ, то довод кассационной жалобы на применение аналогии права в части той же ст. 350 ГК РФ и применение Закона о залоге не основан на требованиях действующего законодательства.
Не вызывает сомнения тот факт, что при отсутствии неисполненных обязательств, обеспечиваемых залогом, на заложенное право аренды не может быть обращено взыскание. Но нельзя согласиться с выводом о том, что перевод прав на залогодержателя недопустим - думается, что в данной части Закон о залоге не противоречит ГК РФ.
Проверка заложенного права аренды недвижимого имущества.
В договоре залога целесообразно предусмотреть следующий порядок проверки заложенного права:
1) установить обязанность залогодателя не позднее __ дней с момента, когда в соответствии с договором аренды должна быть уплачена арендная плата, представлять залогодержателю документы, подтверждающие надлежащее исполнение арендатором обязательств по уплате арендной платы, а если арендная плата не включает в себя коммунальные платежи или плату за землю, то и документы об оплате этих платежей;
2) установить меры по сохранности арендуемого объекта недвижимости;
3) установить обязанность залогодателя представлять документы, подтверждающие исполнение иных обязательств арендатора;
4) установить, что по требованию залогодержателя залогодатель обязан подтвердить в письменном виде, что договор аренды не расторгнут и не изменен.
Распоряжение заложенным правом аренды недвижимого имущества.
В договоре залога целесообразно установить запрет залогодателю вносить изменения и (или) расторгать договор аренды без согласия залогодержателя. Следует заметить, что для арендодателя этот запрет не будет иметь никакого значения, если только арендатор не примет на себя соответствующее обязательство.