В соответствии с комментируемой статьей на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.
В соответствии с п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8: "...когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание - и права покупателя на земельный участок должны определяться, исходя из ст. 37 ЗК РФ <1>, согласно которой при переходе права собственности на здание... вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками".
--------------------------------
<1> Ранее действовавшего Земельного кодекса РСФСР от 25 апреля 1991 г. В нынешнем ЗК РФ это ст. 35.

До введения в действие нового ЗК РФ применение данных норм особых затруднений не вызывало, и, если участок принадлежал залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования и ни сам участок, ни право постоянного (бессрочного) пользования не передавались в залог одновременно со зданием или сооружением, договор ипотеки не признавался недействительной сделкой.
После введения в действие нового ЗК РФ все намного осложнилось. Перечень лиц, которым земельный участок может принадлежать на праве постоянного (бессрочного) пользования, был существенно сокращен.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" <1> при продаже зданий, расположенных на земельных участках, предоставленных юридическим лицам (за исключением указанных в ст. 20 ЗК РФ) на праве постоянного (бессрочного) пользования, это право подлежит переоформлению на право аренды или земельные участки должны быть приобретены в собственность по выбору покупателей зданий. До издания Постановления Пленума ВАС РФ N 11 от 24 марта 2005 г. существовало не менее семи (!) способов толкования данной статьи. Разработчиками ЗК РФ высказывалась позиция, что при отчуждении после вступления в силу ЗК РФ недвижимого имущества в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" такое отчуждение возможно только при условии переоформления продавцом на себя права собственности или права аренды земельного участка (по выбору покупателя) и одновременной продаже недвижимого имущества с правом аренды земельного участка или земельного участка соответственно. Косвенно такая позиция подтверждалась тем, что имелись случаи признания судами законным отказа в регистрации перехода права постоянного (бессрочного) пользования к покупателю здания. А соответственно, коль существовал риск признания недействительным договора купли-продажи здания, если продавцу земельный участок принадлежал на праве постоянного (бессрочного) пользования, то такой же риск возникал и при ипотеке.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148 (с послед. изм.).

Данный риск был устранен п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 11 от 24 марта 2005 г., в котором указано: "Согласно пункту 1 статьи 35 ЗК РФ, пункту 3 статьи 552 ГК РФ при продаже недвижимости (переходе права собственности), находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право на использование части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.
В силу указанных норм покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости, с момента государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение.
Если недвижимость находится на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве постоянного (бессрочного) пользования, а покупателю согласно статье 20 ЗК РФ земельный участок на таком праве предоставляться не может, последний как лицо, к которому перешло право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком в связи с приобретением здания, строения, сооружения (пункт 2 статьи 268, пункт 1 статьи 271 ГК РФ), может оформить свое право на земельный участок путем заключения договора аренды или приобрести его в собственность в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 3 Закона о введении в действие ЗК РФ".
Тем не менее после 1 января 2010 г. существует риск того, что будет просто невозможно обратить взыскание на предмет ипотеки - право постоянного (бессрочного) пользования не сможет перейти к покупателю.
В договор ипотеки может быть включена обязанность залогодателя переоформить в установленный срок и передать в ипотеку право аренды. Но понудить залогодателя к переоформлению такого права будет весьма проблематично, поскольку судом может быть признано, что у залогодержателя отсутствует право на такое понуждение. Кроме того, подача подобного иска может спровоцировать залогодателя на подачу иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой (при наличии каких-либо оснований для такого признания).
Что же касается понуждения залогодателя к передаче в залог права аренды земельного участка, то С.В. Сарбашем была высказана точка зрения, что такое понуждение возможно на основании предварительного договора ипотеки (в том числе путем указания данного требования в самом договоре ипотеки). Но, на наш взгляд, конструкция предварительного договора в рассматриваемом случае неприменима, поскольку в предварительном договоре должны быть указаны все существенные условия основного договора, а так как неизвестны условия, на которых будет заключен договор аренды (например, условие о размере арендной платы), то невозможно надлежаще описать право аренды, которое будет передано в ипотеку, и, соответственно, предмет основного договора. Следовательно, в таком случае условие об обязании залогодателя передать в ипотеку право аренды не будет соответствовать требованиям, предъявляемым к предварительным договорам, и, конечно, не будет являться основанием для понуждения к передаче в ипотеку права аренды.