В соответствии с п. 2 комментируемой статьи при возникновении споров в отношении предмета ипотеки залогодатель должен использовать соответствующие обстоятельствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ.
Но нигде - ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ - не сказано, что защита нарушенного права является обязанностью лица, чье право нарушено, и что лицо, чьи права нарушены, может быть насильно, против своей воли, понуждено к защите своих прав. И статья 12 ГК РФ говорит о правах, а не об обязанностях лица, права которого нарушены.
Не подходят сюда и нормы ГК РФ о действиях в чужом интересе без поручения. Г.А. Кудрявцева пишет: "Действия в чужом интересе... должны производиться не в своем интересе, а в интересах другого лица и выражать заботу об интересе этого лица... Действия в чужом интересе без поручения согласно п. 1 ст. 980 ГК РФ должны обязательно совершаться в целях достижения выгоды и пользы для заинтересованного лица. При этом выгода должна быть очевидной, явной, а не проблематичной; действия в чужом интересе должны быть такими, которые бы отвечали действительным или вероятным намерениям заинтересованного лица, т.е. намерениям, желаемым в данный момент или в будущем. Следовательно, действия в чужом интересе без поручения не должны противоречить намерениям заинтересованного лица" <1>. В случае со ст. 33 Закона об ипотеке данные требования не соблюдаются:
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 758 - 759.

- залогодатель в конечном итоге действует не столько в интересе залогодателя, сколько в своем интересе;
- выгода залогодателя от действий залогодержателя не является явной - залогодержатель может, например, в результате ненадлежаще избранной тактики ведения дела проиграть его или может вовлечь залогодателя в ненужные расходы по обжалованию законных судебных решений;
- действия залогодержателя явно не отвечают действительным или вероятным желаниям залогодателя.
Соответственно, нельзя говорить и о том, что действия залогодержателя, осуществляемые на основании комментируемой статьи, квалифицируются как действия в чужом интересе без поручения.
Дальше еще более интересно. Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов.
Но заметим, что ни гражданским, ни процессуальным законодательством не предусмотрена такая возможность, когда одно лицо осуществляет права другого лица не только при отсутствии волеизъявления последнего, но и против его воли.
В соответствии с ГК РФ гражданин может осуществлять свои права лично или через своих законных представителей (если сам гражданин является несовершеннолетним, недееспособным или ограниченно дееспособным, т.е. обладает определенными пороками воли), юридическое лицо - через свои органы управления (а в случае банкротства - через временного или конкурсного управляющего), и, кроме того, и гражданин, и юридическое лицо могут действовать через своего представителя, которому выдана соответствующая доверенность. Более никаких способов осуществления прав третьими лицами ГК РФ и иными нормами действующего гражданского законодательства не предусмотрено. Аналогичные положения содержат и нормы процессуального законодательства в части регулирования представительства в суде. В процессуальном законодательстве дополнительно к вышеперечисленным представителям добавляется только прокурор, который в определенных процессуальным законодательством случаях может подать иск в защиту интересов того или иного лица. Но и тут никаких норм о возможности защиты прав одного лица другим лицом без наличия доверенности от представляемого и против воли последнего не предусмотрено.
Если мы попробуем определить правовую природу действий одного лица от имени и за счет другого лица без волеизъявления последнего, а иногда и против такого волеизъявления, то выясним, что такое действие является нечем иным, как ограничением дееспособности залогодателя. А ограничение дееспособности гражданина возможно только в случаях, установленных ГК РФ, только в судебном порядке и только с назначением законного представителя. ГК РФ не допускает ограничения дееспособности гражданина при отсутствии оснований, указанных в ст. 30 ГК РФ, во внесудебном порядке, без назначения законного представителя.
Ограничение же дееспособности юридического лица законодательством вообще не предусмотрено, ограничиваться может только правоспособность отдельных видов юридических лиц - некоммерческих организаций, банков, страховых компаний и т.д., но никак не дееспособность. Единственный случай, который более или менее можно считать ограничением дееспособности юридического лица, это банкротство, когда полномочия органов юридического лица исполняет арбитражный управляющий, а все сделки совершаются только в порядке, предусмотренном законодательством о банкротстве. Но даже и этот случай ограничением дееспособности юридического лица можно считать с большой натяжкой.
В соответствии со ст. 43 АПК РФ способность иметь процессуальные права и нести процессуальные обязанности (процессуальная правоспособность) признается в равной мере за всеми организациями и гражданами, обладающими согласно федеральному закону правом на судебную защиту в арбитражном суде своих прав и законных интересов. Способность своими действиями осуществлять процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности (процессуальная дееспособность) принадлежит в арбитражном суде организациям и гражданам. Права и законные интересы недееспособных граждан защищают в арбитражном процессе их законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители.
В соответствии со ст. 59 АПК РФ граждане вправе вести свои дела в арбитражном суде лично или через представителей. Права и законные интересы недееспособных граждан защищают в арбитражном процессе их законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители, которые могут поручить ведение дела в арбитражном суде другому избранному ими представителю. Представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
Дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций.
В соответствии со ст. 61 АПК РФ полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, подтверждаются представляемыми ими суду документами, удостоверяющими их служебное положение, а также учредительными и иными документами. Полномочия законных представителей подтверждаются представленными суду документами, удостоверяющими их статус и полномочия. Полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе. Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации.
Таким образом, Закон об ипотеке указывает основания и порядок ограничения дееспособности, отличные от оснований и порядка, которые установлены ГК РФ, и поскольку регулирование дееспособности физических и юридических лиц не входит в задачи комментируемого Закона и регулируется ГК РФ, то применяться должны нормы ГК РФ и процессуального законодательства, а не данная статья.
Заметим: АПК РФ также не устанавливает какой-либо возможности представления интересов организации и гражданина в арбитражном суде кем-либо, помимо самого гражданина или его законного представителя (если гражданин является недееспособным или ограниченно дееспособным), для организаций - их органов управления либо (и для организаций, и для граждан) представителем, действующим на основании доверенности. Никаких случаев "законного представительства", помимо представления интересов недееспособного или ограниченно дееспособного гражданина, никаких случаев, когда представитель может действовать без доверенности от имени представляемого, никаких оговорок типа "если иное не предусмотрено законом" АПК РФ не содержит. Нормы ГПК РФ о процессуальной правоспособности несколько отличаются от норм АПК РФ, но в общем им аналогичны и также не содержат случаев возможности законного представительства, кроме прямо перечисленных в ГПК РФ.
Итак, попробуем себе представить, что произойдет в такой ситуации. Между двумя лицами - залогодателем и неким третьим лицом - возник спор в отношении права собственности на заложенное имущество. В суд является представитель залогодержателя с целью представления интересов залогодателя. При этом доверенность на ведение дела, выданная залогодателем, у данного лица отсутствует. В соответствии с действующим процессуальным законодательством суд должен отказать такому лицу в представлении интересов залогодателя, а залогодержателя привлечь в качестве третьего лица без самостоятельных требований. При этом права залогодержателя никак не нарушены, поскольку, участвуя в процессе в качестве третьего лица без самостоятельных требований, он обладает теми же правами, что и истец, и ответчик, за некоторыми исключениями. В соответствии со ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказа от иска, признания иска или заключения мирового соглашения, предъявления встречного иска, требования принудительного исполнения судебного акта. При этом следует учитывать, что фактически в данной ситуации залогодержатель лишен только права на отказ от иска и признание иска, поскольку при необходимости подачи встречного иска залогодержатель может подать самостоятельный иск, а затем ходатайствовать в первоначальном деле о приостановлении рассмотрения до вступления в силу решения по поданному им иску. В ситуации же, например, с заключением мирового соглашения залогодержатель может возражать против заключения такого соглашения, и в заключении мирового соглашения сторонам должно быть отказано, если такое соглашение будет нарушать чьи-либо права и законные интересы (в том числе залогодержателя).
Кроме того, в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 12, 15 ноября 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" <1> указано: "Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре (пункт 2 статьи 199 ГК РФ). Согласно статье 33 ГПК РСФСР и части 1 статьи 34 АПК РФ сторонами в деле являются истец и ответчик. В силу пункта 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, включая право заявить в суде об истечении срока исковой давности. Поэтому судам необходимо иметь в виду, что заявление о пропуске срока исковой давности, сделанное третьим лицом, не является основанием для применения судом исковой давности, если соответствующее заявление не сделано стороной по спору".
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.

Таким образом, еще одно право, отсутствующее у третьего лица, - это право заявлять о применении срока исковой давности. Но это не мешает третьему лицу заявлять, например, о том, что, не требуя применения срока исковой давности, залогодатель действует недобросовестно, исключительно из намерения признать договор ипотеки недействительной сделкой.
Заметим, что представитель стороны в арбитражном процессе "по умолчанию" обладает не всеми правами стороны - часть полномочий должна быть специально оговорена в доверенности, и при отсутствии прямого волеизъявления представляемого представитель не обладает правом подписания искового заявления, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного акта арбитражного суда, подписания заявления о принесении протеста, требования принудительного исполнения судебного акта, получения присужденных имущества или денег. Это является дополнительным доказательством того, что процессуальное законодательство не допускает процессуального представительства помимо воли представляемого.
Судебной практики по данному вопросу почти нет. Имеется только одно дело (Постановление ФАС МО от 5 июня 2006 г. по делу N КГ-А40/4571-06-2), в котором рассматривался этот вопрос. Банк подал кассационную жалобу на решение арбитражного суда о признании недействительной сделки, из которой возникло право собственности залогодателя, на том основании, что банк не был привлечен к участию в деле, при этом подавал жалобу от имени залогодателя и основывал ее на комментируемой статье. Суд, несмотря на возражения залогодателя, жалобу банка удовлетворил. Думается, что хотя жалоба банка и была удовлетворена правильно по сути, но удовлетворение жалобы было основано на неправильном применении норм права. Банк, на права которого могло повлиять решение и который не был привлечен к участию в деле, мог оспаривать судебный акт только от своего имени. В принципе же принятие решения, влияющего на права банка, без участия самого банка, конечно, было незаконным и подлежало отмене.
Авторы комментариев высказывают разные мнения по поводу ст. 33 Закона об ипотеке. Так, В.В. Смирнов и З.П. Лукина пишут: "...делать это залогодержателю разрешено без специальной доверенности; также он может предъявлять требование залогодателю по возмещению расходов, понесенных в связи с защитой указанных прав. В комментируемой норме законодатель не устанавливает, в какой форме залогодателем должен быть выражен отказ от защиты своих прав. Поэтому вполне оправданно в ситуации, когда залогодатель не заявляет об отказе от защиты своих прав на заложенное имущество, чтобы залогодержатель доказал, что действия залогодателя могут быть квалифицированы вышеуказанным образом, и потому он самостоятельно начинает использовать имеющиеся способы защиты, делая это от имени залогодателя. При этом залогодержатель наделен полномочием (п. 2 ст. 33 Закона) осуществлять такого рода защиту прав без специальной доверенности, что корреспондирует с нормами ст. 182 "Представительство" ГК РФ. Полномочие - это право выступать представителем другого лица, совершать юридически значимые действия для него. Данное полномочие залогодержателя возникло на основании одного из трех, предусмотренных п. 1 ст. 182 ГК РФ, юридических фактов - закона, а именно Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п. 2 ст. 33). Представительство, основанное на законе, называется обязательным. Его особенностями являются: представительство возникает независимо от волеизъявления представляемого; полномочия представителя непосредственно определены законом. Представитель вообще, а с учетом вышеуказанного статуса в особенности должен осуществлять свои правомочия добросовестно. Например, в случае если залогодержатель превысит данное ему полномочие, то в отношении заключенной им сделки действует правило ст. 183 ГК РФ" <1>.
--------------------------------
<1> Смирнов В.В., Лукина З.П. Указ. соч.

Довольно интересное утверждение. Итак, по мнению указанных авторов, представительство залогодателя залогодержателем - это представительство, основанное на законе; и, соответственно, залогодержатель в данном случае - законный представитель залогодателя. Но это не так. Законными представителями ГК РФ называет родителей, усыновителей или опекунов несовершеннолетних, а также попечителей недееспособных или ограниченно дееспособных граждан. Это исчерпывающий перечень. А то, что "представительство возникает независимо от волеизъявления представляемого", это, как мы уже говорили, и есть ограничение дееспособности представляемого. Да и не может комментируемый Закон устанавливать нормы о представительстве.
Кроме того, абсолютно непонятно, что имеется в виду под "отказом от защиты своих прав" или под фразой "залогодатель не осуществляет защиты своих прав".
В.С. Буров пишет следующее: "Ссылка на ст. 12 ГК РФ несколько некорректна в том смысле, что нормы ст. 12 ГК РФ предполагают защиту преимущественно уже фактически нарушенных прав, а гипотеза рассматриваемой нормы, помещенная в п. 1 комментируемой статьи, предполагает лишь наличие правопритязаний третьих лиц, причем правопритязаний, предъявляемых в рамках законных процедур.
Из перечисленных в ст. 12 ГК РФ конкретных способов защиты гражданских прав к данной ситуации применим лишь один: предъявление залогодателем иска (как правило, встречного) о признании за ним (залогодателем) соответствующего права (собственности, хозяйственного ведения) на соответствующий объект недвижимости.
Таким образом, исходя из целевого назначения рассматриваемой нормы и из точного смысла последней строки ст. 12 ГК РФ (о других способах защиты гражданских прав), рассматриваемую норму следует толковать расширительно: залогодатель обязан использовать все законные способы защиты своих действительных прав. Он обязан: не признавать неосновательно предъявленных ему третьими лицами соответствующих претензий и (или) исков, доказывать в суде обоснованность своих возражений всеми доступными ему законными средствами доказывания, не заключать неосновательно ущемляющих его права (а следовательно, и права залогодержателя) мировых соглашений, обжаловать состоявшиеся не в его пользу судебные акты и т.д.
В случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенную недвижимость (например, признал предъявленную к нему претензию или судебный иск), в соответствии со второй (в порядке очередности) из норм п. 2 комментируемой статьи залогодержатель вправе использовать без специальной доверенности от имени залогодателя любые законные средства (способы) защиты прав залогодателя с отнесением на счет последнего понесенных при этом необходимых расходов.
Если же залогодатель хотя и не отказался от защиты своих прав на заложенное имущество де-юре, но не осуществляет такую защиту де-факто (например, не является на соответствующие судебные заседания, либо не представляет суду фактически имеющиеся у него доказательства обоснованности его возражений или не указывает суду способ получения таких доказательств от иных лиц, либо не обжалует состоявшиеся не в его пользу судебные акты), то и в этом случае залогодержатель вправе использовать без специальной доверенности от имени залогодателя любые законные средства (способы) защиты прав залогодателя с отнесением на последнего понесенных при этом необходимых расходов (например, госпошлины).
Набор средств (способов), доступных залогодержателю в обоих рассматриваемых случаях, весьма широк. К примеру, залогодержатель вправе подать от имени залогодателя встречный иск о признании за залогодателем права собственности на заложенное имущество - с отнесением на залогодателя как расходов по уплате госпошлины по такому встречному иску, так и расходов по найму адвоката (естественно, при благоприятном исходе судебного спора). Также залогодержатель вправе заявить от имени залогодателя апелляционную или кассационную жалобу на состоявшийся не в пользу залогодателя судебный акт, а равно направить заявление о принесении надзорного протеста или о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. При рассмотрении спора по существу залогодержатель вправе заявить от имени залогодателя о непризнании соответствующего иска, хотя бы сам залогодатель такой иск и признал" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. И.Д. Грачева. С. 76.

Это высказывание очень интересно. В первую очередь приведенным примером с предъявлением встречного иска. Если залогодатель уже является собственником имущества, ему нет необходимости заявлять иск о признании за ним права собственности на это имущество, а в случае оспаривания права достаточно предоставления отзыва на иск. Если же имелась в виду ситуация, когда право собственности залогодателя на предмет ипотеки не зарегистрировано, то следует учитывать, что в таком случае залогодержатель залогодержателем не является - договор ипотеки, по которому залогодатель не является собственником имущества, является просто ничтожной сделкой.
Интересно также, что В.С. Буров толкует как "неосуществление защиты" признание залогодателем иска, при этом указывая, что в случае такого признания залогодержатель от имени залогодателя может не признавать иск, а все понесенные залогодержателем расходы должны быть возмещены залогодателем.
Но представим себе такую ситуацию: залогодатель приобрел предмет ипотеки, например, у ОАО в результате совершения сделки с заинтересованностью без соблюдения установленного порядка совершения такой сделки. Залогодатель прекрасно осведомлен о том, что сделка совершена с нарушением, что последующего одобрения не было и что срок исковой давности не истек. Прекрасно понимая, что иск о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности обоснован, а шансов на отказ в удовлетворении исковых требований нет, и не желая увеличивать свои судебные издержки, залогодатель признает иск. Но из ст. 33 Закона об ипотеке и процитированного выше комментария следует, что залогодержатель вправе заявить от имени залогодателя, что залогодатель иск не признает, и, несмотря на противодействие залогодателя, до конца сражаться "за успех нашего безнадежного дела", обжалуя решения суда (с основанием на то или без) во всех инстанциях, а затем взыскав все понесенные судебные расходы с залогодателя. Думается, что это было бы неправильно.
Вообще, дать определение тому, что такое "надлежащее осуществление защиты", невозможно в принципе. Это настолько субъективное понятие, что даже приблизительно его невозможно определить.
Подводя итог вышесказанному, следует заметить, что п. 2 комментируемой статьи противоречит ст. 17, 18, 45, 60 Конституции РФ, ст. 21, 30, 182 ГК РФ, ст. 59, 61 - 63 АПК РФ и ст. 48, 49, 52 - 54 ГПК РФ и, соответственно, не подлежит применению. Залогодержатель вправе участвовать в процессе только в качестве третьего лица с осуществлением всех прав, предоставленных третьему лицу, но не в каком-либо ином качестве.
В случае же, если залогодержатель полагает, что залогодатель, например, необоснованно признает иск, то залогодержатель должен заявлять о том, что залогодатель злоупотребляет своим правом на признание иска. Понятно, что наличие злоупотребления правом залогодержатель обязан будет доказать. Заметим также, что в признании иска может быть отказано, если такое признание нарушает права и законные интересы третьих лиц.
Залогодержатель вправе также предъявлять все имеющиеся у него доказательства, а при необходимости - истребовать их через суд у других лиц (в том числе у залогодателя), вызывать свидетелей, требовать проведения экспертизы (землеустроительной, графологической, строительной и т.д.). В связи с этим нет никакого смысла в осуществлении залогодержателем права на предъявление доказательств от имени залогодателя, а не от своего имени.