Выше мы уже сказали о тех видах принудительного изъятия имущества, которые могут быть применены к предмету ипотеки.
Встает вопрос о том, возможно ли такое изъятие без согласия залогодержателя? В отношении принудительного изъятия имущества путем обращения на него взыскания в процессе исполнительного производства ответ на данный вопрос дает ст. 78 Закона об исполнительном производстве, которая устанавливает следующее. При недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых в соответствии с ч. 1 ст. 111 Закона об исполнительном производстве относятся к первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. Реализация имущества в этом случае осуществляется по общим правилам реализации имущества должника. Согласия залогодержателя на реализацию этого имущества в данном случае не требуется. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание для удовлетворения требований взыскателя, не являющегося залогодержателем, осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Анализ процитированных норм позволяет установить, что обращение взыскания на предмет ипотеки по обязательствам не перед залогодержателем возможно только при одновременном наличии следующих условий.
1. Недостаточность у должника иного имущества, на которое может быть обращено взыскание.
2. Отнесение кредиторов, для погашения задолженности перед которыми обращается взыскание на предмет ипотеки, к первой и (или) второй очереди, а именно:
- к первой очереди относятся требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, а также требования о компенсации морального вреда;
- ко второй очереди относятся требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, а также по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности.
Соответственно, по требованиям кредиторов любых иных очередей взыскание на предмет ипотеки обращено быть не может даже в случае недостаточности или полного отсутствия у должника этих лиц иного имущества, на которое может быть обращено взыскание.
Следует заметить, что в соответствии со ст. 78 Закона об исполнительном производстве требования первой и второй очереди удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, возникшими из договора ипотеки, но не из ипотеки в силу закона, в отношении которой вообще никаких преимущественных требований не предусмотрено.
3. Требования кредиторов первой и второй очереди возникли до заключения договора ипотеки.
Таким образом, если требования возникли после заключения договора ипотеки, то по требованиям данных кредиторов не может быть обращено взыскание на предмет ипотеки.
4. Наличие судебного акта об обращении взыскания на предмет ипотеки.
Это означает, что на основании одного только постановления судебного пристава-исполнителя, без судебного акта об обращении взыскания на предмет ипотеки взыскание обращено быть не может.
При этом, так как такое обращение взыскания явно может повлиять на права залогодержателя, думается, что залогодержатель должен привлекаться к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований с возможностью изменения статуса (по ходатайству залогодержателя) на третье лицо, заявляющее самостоятельные требования.
Также в приведенных нормах усматривается, что согласия залогодержателя на такое отчуждение не требуется.
Думается, что в остальных случаях принудительного изъятия такое изъятие также возможно без согласия залогодержателя, поскольку в указанных случаях залогодатель не может отказаться от передачи права собственности на предмет ипотеки. А соответственно, наличие или отсутствие согласия залогодержателя никак не может повлиять на заключение, например, договора, по которому предмет ипотеки выкупается для государственных нужд. Следовательно, поскольку согласие не может повлиять на волеизъявление залогодателя, то такого согласия не требуется.
Тем не менее это не означает, что залогодержателя не стоит даже уведомлять о возможности такого изъятия. Залогодатель обязан известить залогодержателя о возникновении возможности изъятия, поскольку оно может привести к утрате предмета ипотеки.
Кроме того, если изъятие имущества осуществляется в судебном порядке, залогодержатель обязательно должен быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований.