Правовая природа соглашения о внесудебном обращении взыскания и иных способов реализации предмета ипотеки.
Как мы уже говорили выше, по нашему мнению, по своей правовой природе данное соглашение является отступным, а соответственно, к нему применяются те же правила, что и к отступному. При этом иные способы реализации предмета ипотеки (в том числе договор купли-продажи) использованы быть не могут.
Итак, почему соглашение о внесудебном обращении взыскания является именно отступным, а не договором купли-продажи?
1. В п. 46 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 указано: "Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414 ГК РФ)".
Таким образом, договор купли-продажи имущества залогодержателю с зачетом встречных требований по уплате суммы долга залогодателем и покупной цены залогодержателем или какой-либо иной договор, по которому имущество передается в собственность залогодержателя, может быть признан недействительной сделкой, если его нельзя будет квалифицировать в качестве отступного.
2. По соглашению об отступном залогодатель передает в собственность залогодержателя предмет ипотеки, а залогодержатель прекращает обязательства, обеспечиваемые ипотекой. При этом исполнения первоначального обязательства не происходит - вместо исполнения денежного обязательства происходит передача имущества в собственность кредитора.
По соглашению о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки залогодержатель удовлетворяет свои требования путем оставления за собой предмета ипотеки, при этом исполнения денежного обязательства не происходит, т.е. залогодержатель прекращает обеспечиваемое ипотекой обязательство, а залогодатель вместо исполнения денежного обязательства передает залогодержателю в собственность предмет ипотеки.
Таким образом, полностью идентичны предмет соглашения об отступном и предмет соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки путем оставления залогодержателем за собой предмета ипотеки.
3. Как указано в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. В случае с внесудебным обращением взыскания на предмет ипотеки происходит то же самое: у должника возникает право на замену исполнения обязательства (передачу имущества вместо исполнения денежного обязательства), а у залогодержателя - обязанность принять предмет ипотеки.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

4. Обязательство залогодержателя по уплате покупной цены, как следует из комментируемой статьи, не возникает вовсе, так как комментируемая статья предусматривает автоматический зачет покупной цены, без волеизъявления на то даже одной из сторон соглашения, что явно не соответствует правовой природе зачета. В конструкцию отступного такая ситуация, когда лицо, приобретающее имущество, не уплачивает за него покупную цену, а прекращает некое обязательство, вполне укалывается. А вот представить себе договор купли-продажи, по которому изначально не возникает обязательство покупателя по оплате приобретаемого имущества, невозможно: собственно говоря, обязательство по оплате имущества и есть один из признаков, квалифицирующих договор купли-продажи. При отсутствии условия об оплате отсутствует и сам договор купли-продажи.
Какие выводы следуют из того, что соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки с оставлением имущества за залогодержателем является соглашением об отступном?
1. Как указано в п. 1 информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102, обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном.
Поскольку по своей сути соглашение о приобретении залогодержателем имущества для себя или для третьих лиц является отступным, то, соответственно, и обязательство, обеспечиваемое ипотекой, прекращается с момента регистрации права собственности залогодержателя или третьего лица, для которого приобреталось имущество, на предмет ипотеки.
2. Как указано в п. 4 информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102, в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, оно прекращается полностью либо в части в зависимости от воли сторон, выраженной в соглашении об отступном. При невозможности выявления судом воли сторон путем буквального толкования содержащихся в соглашении об отступном слов и выражений, сопоставления неясного условия с другими условиями и смыслом соглашения в целом, а также путем использования иных способов, определенных ст. 431 ГК РФ, следует исходить из того, что обязательство прекращается полностью.
Таким образом, если стоимость предмета ипотеки менее размера неисполненного обязательства, то обязательство, обеспечиваемое ипотекой, прекращается в соответствии с вышеуказанными правилами.
3. Если залогодателем и залогодержателем заключено соглашение об отступном, не соответствующее требованиям комментируемой статьи, то такое соглашение является недействительной сделкой или незаключенным договором (последнее - если в соглашении об отступном отсутствуют существенные условия соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке).
Возможность приобретения банком предмета ипотеки для себя или третьих лиц.
В соответствии с комментируемой статьей залогодержатель может приобрести предмет ипотеки для себя или для третьего лица. В практике банков иногда встает вопрос в отношении возможности приобретения банком предмета ипотеки для третьего лица, учитывая, что правоспособность банков ограничена.
Такую ситуацию ВАС РФ рассмотрел в п. 15 Обзора N 90, указав следующее: "Заключенное банком-залогодержателем соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица, не может считаться заключенным банком с превышением его специальной правоспособности...
В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.
Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.
Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности".
Соглашение о приобретении предмета ипотеки залогодержателем для себя или для третьих лиц.
В соответствии с комментируемой статьей в соглашении о внесудебном обращении взыскания может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.
В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения.
С чем связано такое ограничение, непонятно. Но в соответствии с п. 4 ст. 35 ЗК РФ не допускается отчуждение порознь земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости. Устанавливается принцип единства судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости и ст. 1 ЗК РФ. А стало быть, из комментируемой статьи следует, что не может быть заключено и соглашение о приобретении залогодержателем для себя или для третьих лиц здания, сооружения или нежилого помещения, если залогодатель является одновременно собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения и расположенного на нем объекта недвижимости.