Срок, в течение которого залогодержатель вправе оставить за собой предмет ипотеки.
В соответствии с комментируемой статьей в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.
В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися по причинам, указанным в п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене, не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах, и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Таким образом, из комментируемой статьи усматривается, что у залогодержателя дважды имеется возможность оставить имущество за собой, и для каждого из этих случаев установлен разный срок, в течение которого залогодержатель может воспользоваться своим правом.
После объявления несостоявшимися первых торгов залогодержатель вправе оставить у себя указанное имущество в течение десятидневного срока, после объявления несостоявшимися повторных торгов - в течение месячного срока. И в том, и в другом случае отсчет срока ведется с момента объявления торгов несостоявшимися. И, конечно, в комментируемой статье не указывается, как должен определяться этот момент; со дня, следующего за тем, когда наступило то обстоятельство, которое явилось основанием для признания торгов несостоявшимися (и когда организатор торгов должен был объявить торги несостоявшимися); со дня, когда организатор торгов подписал документ об объявлении торгов несостоявшимися (а этот момент может отставать от момента, когда организатор торгов должен был это сделать, на несколько дней); либо же со дня, когда залогодержатель узнал о признании торгов несостоявшимися. Исходя из буквального толкования статьи получается второй вариант: с момента, когда организатор торгов "объявил торги несостоявшимися". Ну а теперь попробуем подсчитать.
Предположим, что в пятницу вечером организатор торгов подписал протокол о признании торгов несостоявшимися. В понедельник этот протокол был направлен залогодержателю по почте. Пусть почта проявила необычную скорость и доставила письмо залогодержателю в четверг вечером (хотя даже по Москве 3 дня - это минимальный срок доставки, обычный срок доставки составляет около 5 дней. Если же организатор торгов находится в одном городе, а залогодержатель в другом, то пробег почты может составить около 15 дней). Для залогодержателя отсчет начался со следующего дня за днем объявления торгов несостоявшимися, т.е. с субботы. Отсчитаем 10 дней, и получается, что срок, в течение которого залогодержатель вправе оставить за собой предмет ипотеки, истекает в понедельник. Итак, в четверг вечером залогодержатель узнал о том, что торги признаны несостоявшимися, в понедельник срок истекает, суббота и воскресенье - выходные дни. Таким образом, у залогодержателя остается всего два дня (пятница и понедельник) на то, чтобы провести переговоры с залогодателем об условиях соглашения, подготовить проект соглашения (либо рассмотреть предложенный залогодателем вариант), получить все необходимые согласия на совершение данной сделки (если, например, сделка является для залогодержателя - АО или ООО крупной сделкой, сделкой с заинтересованностью или если полномочия единоличного исполнительного органа ограничены учредительными документами, и (или) если на приобретение имущества залогодержателем требуется согласие антимонопольного органа), получить от залогодателя все документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего соглашение от имени залогодателя, подписать это соглашение и сообщить организатору торгов о заключении этого соглашения.
Реально ли сделать это за два дня? Практически нереально, в особенности если требуется чье-либо согласие на заключение данного соглашения. А ведь бывают и ситуации, когда на этот срок выпадают еще и праздничные дни, и тогда может оказаться, что на все про все у залогодержателя и залогодателя имеется всего один день. Поэтому думается, что в ситуациях, подобных описанной, срок на заключение соглашения может продлеваться на тот срок, который ушел на получение уведомления залогодержателем. Залогодержателю же для того, чтобы не оказаться в подобной ситуации, необходимо предпринять следующие меры:
1. По возможности прислать для присутствия на торгах своего представителя, в задачи которого входит установить, сколько участников присутствовали на торгах, а также была ли сделана надбавка против начальной цены. По окончании торгов данное лицо должно получить протокол о признании торгов несостоявшимися (если протокол подписан организатором торгов в тот же день) либо оставить под расписку заявление о направлении залогодержателю данного протокола. В этом заявлении лучше указать, что залогодержатель просит данное письмо выдать его представителю на руки.
2. Если залогодержатель не имеет возможности прислать своего представителя либо если возможны различного рода фальсификации (например, объявление торгов несостоявшимися в связи с тем, что на торги явилось менее двух участников, хотя явилось два или более участников), в том числе по сговору участников торгов с организатором торгов, то необходимо дважды, на следующий день после проведения торгов и на седьмой день после их проведения, направить организатору торгов заказную телеграмму с уведомлением о вручении с просьбой незамедлительно сообщить, состоялись ли торги. Такие сроки направления телеграммы связаны с тем, что два из событий, являющихся основанием для признания торгов несостоявшимися, могут иметь место в день проведения торгов, а третье - через пять дней после их проведения.
3. Направить организатору торгов, залогодержателю и судебному приставу-исполнителю заявление о намерении оставить имущество за собой в случае признания торгов несостоявшимися. К письму в адрес залогодателя целесообразно приложить проект соглашения и предложить залогодателю сообщить о получении им протокола о признании торгов несостоявшимися не позднее следующего дня после получения такого протокола.
Все это необходимо для того, чтобы залогодержатель в случае решения вопроса о пропуске срока, установленного для заключения соглашения, мог доказать, что он действовал разумно и добросовестно.
Неясным остается и вопрос о том, что следует понимать в ст. 58 Закона об ипотеке под словами, что залогодержатель в указанный в статье срок вправе приобрести заложенное имущество. Что в данном случае подразумевается под словом "приобрести"?
С точки зрения формально-юридической можно предположить, что в данном случае речь идет о приобретении имущества залогодержателем в собственность. Глава 14 ГК РФ говорит о приобретении права собственности на имущество. В соответствии со ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Согласно ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. В соответствии со ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. А из этого следует весьма любопытный вывод: в срок, указанный в комментируемой статье (10 дней с момента объявления несостоявшимися первых торгов и месяц с момента объявления несостоявшимися повторных торгов), залогодержатель вправе зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки. Но зарегистрировать право собственности в течение месяца и уж тем более в течение 10 дней с момента объявления торгов несостоявшимися нереально. Ведь за этот промежуток времени должны быть произведены следующие действия:
1) подписано соглашение об оставлении залогодержателем за собой предмета ипотеки;
2) собраны все документы, необходимые для регистрации перехода права собственности;
3) подано заявление о регистрации перехода права собственности к залогодержателю;
4) зарегистрирован переход права собственности к залогодержателю.
Между тем только на регистрацию перехода права собственности необходим месяц с момента подачи документов.
Поэтому, видимо, в течение установленного комментируемой статьей срока должно быть заключено соглашение (а в случаях, если речь идет о жилом доме, квартире или предприятии как имущественном комплексе, должно быть подписано такое соглашение). Подтверждается это и указанием в комментируемой статье на то, что в течение указанного в данной статье срока должно быть "достигнуто соглашение", и если в течение указанного срока данное соглашение не достигнуто, то назначаются повторные торги или ипотека прекращается.
Уже после этого достижения соглашения, за пределами установленного комментируемой статьей срока, залогодержатель вправе зарегистрировать свое право собственности на предмет ипотеки. В случае же, если переход права собственности не будет зарегистрирован, то у залогодержателя имеются следующие способы защиты своего права:
1) понуждение к регистрации перехода права собственности;
2) расторжение договора в связи с существенным нарушением второй стороной своих обязательств. В этом случае, думается, после такого расторжения не имеется оснований для отказа в проведении повторных торгов (если соглашение заключалось после признания несостоявшимися первых торгов).
Также встает вопрос о последствиях нарушения залогодержателем срока для оставления предмета ипотеки за собой. Думается, что в этом случае залогодержатель утрачивает право на заключение такого соглашения. Если же тем не менее залогодатель и залогодержатель по истечении этого срока заключили между собой соглашение об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем, думается, что такое соглашение не является недействительной сделкой. Тем не менее если таким соглашением были нарушены права третьих лиц (например, если за это время были назначены повторные торги и организатору торгов пришлось выплачивать лицам, внесшим задаток, двойную сумму задатка), то такие лица могут требовать от залогодателя и залогодержателя возмещения понесенных убытков.
Кроме того, в случае нарушения этого срока после проведения повторных торгов ипотека прекращается.
Порядок заключения соглашения об оставлении залогодержателем имущества за собой.
При чтении ст. 58 Закона об ипотеке также возникают вопросы:
1. Кто должен заключать соглашение с залогодержателем: залогодатель, пристав, организатор торгов?
2. Должны ли применяться к данному соглашению правила о договоре купли-продажи и отступном, а также о соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания с оставлением предмета ипотеки за залогодержателем?
3. Какие условия должны содержаться в соглашении?
4. Что подразумевается в комментируемой статье, когда говорится о том, что "соглашение не достигнуто"?
Стороны по соглашению об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем.
Понятно, что одной из сторон является сам залогодержатель. Но вот кто должен заключать с ним договор, выступая в роли лица, передающего имущество в собственность залогодержателя?
В комментируемой статье упоминаются два случая, когда залогодержатель может оставить за собой предмет ипотеки, и комментируемая статья несколько по-разному регулирует эти два случая:
1. В течение 10 дней после объявления первых публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги.
2. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене, не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах, и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Заметим существенное различие: в первом случае говорится о соглашении между залогодателем и залогодержателем, а во втором случае - только о праве залогодержателя оставить имущество за собой, и никакое соглашение уже не упоминается. Значит ли это, что во втором случае должно быть не соглашение между залогодателем и залогодержателем, а какое-то иное соглашение: между организатором торгов и залогодержателем или между приставом и залогодержателем либо вообще одностороннее волеизъявление залогодержателя? Для решения этого вопроса попробуем проанализировать судебную практику.
В Постановлении ФАС СЗО от 4 июля 2005 г. N А05-5659/04-2 указано: "После признания повторных торгов несостоявшимися ОАО "Балтинвестбанк" направило судебному приставу-исполнителю письмо об оставлении заложенного имущества за собой и зачете в счет покупной цены своих требований, обеспеченных залогом.
Ссылаясь на то, что судебный пристав-исполнитель не передал предмета залога, ОАО "Балтинвестбанк" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании бездействия судебного пристава-исполнителя.
Суд первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Балтинвестбанк" о признании бездействия судебного пристава-исполнителя незаконным, правомерно указал, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность судебного пристава-исполнителя произвести реализацию прав залогодержателя по оставлению за ним нереализованного на торгах имущества.
В соответствии с пунктом 4 статьи 350 ГК РФ при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Аналогичная норма предусмотрена и в статье 58 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ в последующих редакциях "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Толкование вышеназванных норм закона в их взаимосвязи со статьей 218 ГК РФ, предусматривающей основания приобретения права собственности на имущество, которое имеет собственник, позволяет сделать вывод о том, что залогодержатель вправе реализовать свое право путем заключения договора купли-продажи по правилам главы 28 ГК РФ.
Истец ошибочно полагает судебного пристава-исполнителя обязанным по передаче нереализованного имущества залогодержателю, поскольку такое решение (действие) судебного пристава-исполнителя не может явиться основанием для перехода права собственности".
В данном деле суд сделал вывод о том, что пристав-исполнитель не вправе передавать имущество в собственность залогодержателя при реализации последним права оставления за собой предмета ипотеки, а соглашение об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем должно заключаться по правилам о договоре купли-продажи, т.е. продавцом должен выступать собственник имущества.
В другом случае суд сделал несколько иные выводы.
ФАС ЗСО в Постановлении от 14 февраля 2006 г. N Ф04-330/2006(19710-А46-16) указал: "Залогодержатель обратился с заявлением об оставлении имущества за собой в порядке статьи 54 ФЗ "Об исполнительном производстве", в котором просит обязать судебного пристава-исполнителя вынести постановление о передаче имущества в собственность взыскателю.
Определением суд прекратил производство по заявлению об оставлении имущества за взыскателем.
Суд пришел к выводу, что нормами ФЗ "Об исполнительном производстве" и АПК РФ не предусмотрена возможность принятия арбитражным судом судебных актов, обязывающих судебного пристава-исполнителя вынести постановление о передаче имущества в собственность взыскателю в рамках статьи 54 ФЗ "Об исполнительном производстве"...
Исполнение судебного акта путем обращения взыскания на заложенное имущество, а также исполнение заявления об оставлении имущественного комплекса за взыскателем производится в рамках ФЗ "Об исполнительном производстве".
Согласно пункту 4 статьи 54 указанного Закона, если имущество не будет реализовано в двухмесячный срок, взыскателю предоставляется право оставить это имущество за собой.
Действие данной нормы прямое, и для передачи имущества не требуется определения суда.
Для реализации указанного права взыскатель должен обратиться с письменным заявлением, которое рассматривается судебным приставом-исполнителем.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.
Поскольку нормами ФЗ "Об исполнительном производстве" и АПК РФ не предусмотрено вынесение судебного акта об обязании судебного пристава-исполнителя вынести постановление о передаче имущества в собственность взыскателю в рамках статьи 54 ФЗ "Об исполнительном производстве", арбитражный суд правомерно прекратил производство по делу".
В данном случае суд сделал вывод, несколько отличающийся от процитированного выше. Хотя суд и оставил дело без рассмотрения и не удовлетворил заявление об обязании пристава передать имущество залогодержателю, но только на том основании, что для передачи имущества залогодержателю не требуется специального решения суда, вообще же из данного Постановления можно сделать вывод, что передача имущества залогодержателю - это обязанность пристава и что для приобретения имущества достаточно письма залогодержателя.
В нескольких Постановлениях ФАС СЗО по делу N А05-21177/04-8 решение вопроса о том, прекратилась ли ипотека в соответствии с п. 5 комментируемой статьи, ставилось в зависимость от того, доказано ли направление залогодателю залогодержателем извещения об оставлении последним предмета ипотеки за собой, а не от того, заключено ли соглашение между залогодателем и залогодержателем или между залогодержателем и каким-либо иным лицом.
Тем не менее представляется, что и в случае признания повторных торгов несостоявшимися оставление предмета ипотеки за залогодержателем должно производиться на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем. Связано это с тем, что ГК РФ ни организатору торгов, ни приставу-исполнителю не предоставлено право отчуждать не принадлежащее им имущество. Приобрести же имущество односторонним волеизъявлением залогодержатель также не может, поскольку возможность приобретения прав на чужое имущество односторонним волеизъявлением приобретателя, без волеизъявления собственника имущества, не предусмотрена действующим законодательством (в частности, Конституцией РФ и ГК РФ). В пользу того, что должен заключаться договор купли-продажи, косвенно свидетельствует и упоминание "покупной цены". Исходя из изложенного, полагаем, что в обоих случаях, предусмотренных в комментируемой статье, должно заключаться соглашение между залогодателем и залогодержателем.
Но тогда возникает и иной вопрос: а есть ли у залогодателя обязанность заключить такой договор с залогодержателем и может ли залогодатель быть понужден к заключению соглашения об оставлении имущества за залогодержателем?
Случаи заключения договора в обязательном порядке предусмотрены ст. 445 ГК РФ. В соответствии с этой статьей, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а случаи, когда заключение договора для одной из сторон обязательно, устанавливаются ГК РФ или иными законами. В самом ГК РФ упомянуты два случая, когда заключение договора обязательно и когда сторона, уклоняющаяся от заключения договора, может быть понуждена к такому заключению: это заключение публичного договора (ст. 426 ГК РФ) и заключение договора на основании предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Самим Кодексом не предусмотрена обязанность залогодателя заключить соглашение с залогодержателем. Очевидно, что такой договор не относится к числу публичных договоров. Конструкция предварительного и основного договора сюда также не вписывается, поскольку никакого предварительного договора между залогодателем и залогодержателем не имеется. В Законе об ипотеке праву залогодержателя оставить за собой заложенное имущество обязанность залогодателя заключить соответствующее соглашение не корреспондирует. Какими-либо иными законами соответствующая обязанность залогодателя также не предусмотрена. А это значит, что с формально-юридической точки зрения залогодатель не может быть понужден к заключению такого соглашения. Хотя в таком случае нарушаются права залогодержателя, а комментируемая статья оказывается только пустой декларацией, не имеющей юридической силы. Если повторные торги признаны несостоявшимися и залогодатель отказывается от заключения соглашения, то получается, что залогодержатель не может воспользоваться своим правом на оставление за собой предмета ипотеки, при этом сама ипотека прекратится, а обязательство, обеспечивавшееся ипотекой, будет необеспеченным. Все, что может сделать в такой ситуации залогодержатель, это заявлять о злоупотреблении залогодателем своими правами, и на этом основании требовать заключения соглашения.
Правила, применяемые к соглашению об оставлении имущества за залогодержателем.
При чтении комментируемой статьи встает вопрос о правилах, применяемых к данному соглашению.
Правила о договоре купли-продажи должны применяться к данному соглашению в силу прямого указания комментируемой статьи.
В то же время, поскольку данное соглашение фактически является соглашением об отступном (поскольку комментируемая статья позволяет залогодержателю зачесть свои требования в счет покупной цены, и, соответственно, происходит удовлетворение требований залогодержателя путем передачи имущества в собственность залогодержателя, т.е. имеет место отступное), к нему подлежат применению нормы об отступном.
Следует заметить, что такое соглашение близко к соглашению о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки путем оставления этого предмета ипотеки за залогодержателем. Тем не менее думается, что применение норм о соглашении о внесудебном обращении взыскания (в том числе о нотариальном удостоверении такого соглашения, о случаях, когда оно не может быть заключено, и т.д.) в данном случае являлось бы недопустимо расширительным толкованием.
Условия соглашения.
Исходя из вышеизложенного, в соглашении об оставлении имущества за залогодержателем должны быть указаны:
1) предмет договора;
2) цена, определяемая в соответствии с правилами ст. 58 Закона об ипотеке. Думается, что при оставлении за залогодержателем имущества по цене ниже установленной комментируемой статьей сделка не должна признаваться недействительной, но залогодатель вправе взыскать с залогодержателя разницу;
3) сведения о том, что данное соглашение заключается в порядке оставления за залогодержателем заложенного имущества в связи с признанием торгов несостоявшимися;
4) сведения об обременениях данного имущества;
5) сведения о договоре ипотеки, прекращаемом заключением настоящего соглашения;
6) сведения о наличии или отсутствии у залогодателя иных кредиторов, которые имеют требования более ранней очередности, нежели залогодержатель, и при наличии таковых - размер задолженности перед ними и то, что к залогодержателю переходят права требования в сумме исполненных им обязательств перед такими кредиторами;
7) описание обязательства, обеспечивавшегося ипотекой: наименование, номер, дата и место заключения договора, из которого это обязательство возникло, размер неисполненного обязательства, в какой части и в какой очередности погашается неисполненное обязательство;
8) сумма, подлежащая возврату залогодателю, и срок возврата этой суммы (если стоимость предмета ипотеки превышает размер неисполненного обязательства) либо размер обязательства, оставшегося неисполненным;
9) срок перехода права собственности к залогодержателю.
Оставление имущества за собой залогодержателем в случаях, когда не допускается внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки.
Еще один вопрос, который возникает при чтении комментируемой статьи, - это вопрос о том, может ли быть заключено соглашение об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем в случаях, когда запрещено внесудебное обращение взыскания? Поскольку комментируемая статья таких запретов не устанавливает, полагаем, что это допустимо.
Оставление залогодержателем за собой отдельных видов недвижимости.
В соответствии с комментируемой статьей, если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ.
Данная норма непонятна. В отношении имущества, имеющего историческое значение, мы уже говорили, когда рассматривали вопрос о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки: это имущество не изъято из оборота (и, соответственно, может принадлежать любому лицу), а если изъято, то не может быть заложено.
Еще менее понятно, что имеется в виду, когда говорится о земельном участке. Действующим законодательством установлено только два ограничения в отношении права собственности на земельный участок: иностранным гражданам и юридическим лицам, а также юридическим лицам, в уставном капитале которых присутствует иностранный капитал, не могут на праве собственности принадлежать земли сельскохозяйственного назначения и земли в приграничных зонах. Земельные же участки, изъятые из оборота и ограниченные в обороте, вообще не могут передаваться в ипотеку.
Что же касается ссылки на ст. 238 ГК РФ, то в соответствии с этой статьей, если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок. В случаях, когда имущество не отчуждено собственником в сроки, указанные в п. 1 названной статьи, такое имущество, с учетом его характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества. Если в собственности гражданина или юридического лица по основаниям, допускаемым законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать данному собственнику.
Исходя из ст. 238 ГК РФ, можно предположить, что к случаям, регулируемым комментируемой статьей, относятся и случаи, когда на отчуждение имущества залогодержателю требуется согласие антимонопольного органа и такое согласие не получено.
Соотношение комментируемой статьи со ст. 87, 92 Закона об исполнительном производстве.
Согласно ст. 87 Закона об исполнительном производстве, если имущество должника, за исключением переданного для реализации на торгах, не было реализовано в течение одного месяца со дня передачи на реализацию, то судебный пристав-исполнитель выносит постановление о снижении цены на 15%.
Если имущество должника не было реализовано в течение одного месяца после снижения цены, то судебный пристав-исполнитель направляет взыскателю предложение оставить это имущество за собой. При наличии нескольких взыскателей одной очереди предложения направляются судебным приставом-исполнителем взыскателям в соответствии с очередностью поступления исполнительных документов в подразделение судебных приставов.
Нереализованное имущество должника передается взыскателю по цене на 25% ниже его стоимости, указанной в постановлении судебного пристава-исполнителя об оценке имущества должника. Если эта цена превышает сумму, подлежащую выплате взыскателю по исполнительному документу, то взыскатель вправе оставить нереализованное имущество за собой при условии одновременной выплаты (перечисления) соответствующей разницы на депозитный счет подразделения судебных приставов. Взыскатель в течение пяти дней со дня получения указанного предложения обязан уведомить в письменной форме судебного пристава-исполнителя о решении оставить нереализованное имущество за собой.
В случае отказа взыскателя от имущества должника либо непоступления от него уведомления о решении оставить нереализованное имущество за собой имущество предлагается другим взыскателям, а при отсутствии таковых (отсутствии их решения оставить нереализованное имущество за собой) возвращается должнику.
О передаче нереализованного имущества должника взыскателю судебный пристав-исполнитель выносит постановление, которое утверждается старшим судебным приставом. Передача судебным приставом-исполнителем имущества должника взыскателю оформляется актом приема-передачи.
Согласно ст. 92 Закона об исполнительном производстве в случае объявления вторичных торгов несостоявшимися судебный пристав-исполнитель направляет взыскателю предложение оставить имущество за собой в порядке, установленном ст. 87 указанного Закона.
Как видим, ст. 87 Закона об исполнительном производстве и комментируемая статья устанавливают различные правила в отношении оставления имущества в собственности залогодержателя.
1. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве основанием для оставления имущества за взыскателем является тот факт, что имущество не было реализовано в течение месяца после снижения цены приставом.
А в соответствии с комментируемой статьей основанием для оставления имущества за залогодержателем является признание торгов несостоявшимися.
2. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве взыскатель в течение пяти дней со дня получения предложения от пристава оставить имущество за собой обязан уведомить в письменной форме судебного пристава-исполнителя о решении оставить нереализованное имущество за собой.
А в соответствии с комментируемой статьей залогодержатель вправе оставить за собой предмет ипотеки в течение 10 дней после признания несостоявшимися первых торгов или месяца после признания несостоявшимися повторных торгов.
3. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве нереализованное имущество должника передается взыскателю по цене на 25% ниже его стоимости, указанной в постановлении судебного пристава-исполнителя об оценке имущества должника.
А в соответствии с комментируемой статьей залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по начальной продажной цене в случае приобретения после признания несостоявшимися первых торгов, а при начальной продажной цене, сниженной на 25%, - только при признании несостоявшимися повторных торгов.
4. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве, если стоимость имущества, по которой взыскатель оставляет нереализованное имущество за собой, превышает сумму, подлежащую выплате взыскателю по исполнительному документу, то взыскатель вправе оставить нереализованное имущество за собой при условии одновременной выплаты (перечисления) соответствующей разницы на депозитный счет подразделения судебных приставов.
Комментируемой статьей такое правило не установлено - она вообще не устанавливает какие-либо правила на случай, если цена, по которой залогодержатель оставляет имущество за собой, превышает размер задолженности.
5. В ст. 87 Закона об исполнительном производстве упоминается отказ взыскателя от оставления имущества за собой, т.е. про одностороннее волеизъявление залогодержателя.
А в комментируемой статье говорится про недостижение соглашения между залогодателем и залогодержателем, что в принципе понятие более широкое, так как предполагает отсутствие согласованного волеизъявления двух сторон.
6. В соответствии со ст. 87 Закона об исполнительном производстве в случае отказа взыскателя от имущества должника либо непоступления от него уведомления о решении оставить нереализованное имущество за собой имущество предлагается другим взыскателям, а при отсутствии таковых (отсутствии их решения оставить нереализованное имущество за собой) возвращается должнику.
А в соответствии с комментируемой статьей недостижение сторонами соглашения влечет прекращение ипотеки.
Полагаем, что при оставлении предмета ипотеки в собственности залогодержателя должны применяться нормы комментируемой статьи, а не ст. 87 Закона об исполнительном производстве. Единственным, что должно применяться из ст. 87 Закона об исполнительном производстве, является правило о том, что имущество должно возвращаться должнику.
Прекращение ипотеки при оставлении залогодержателем имущества за собой.
В отношении прекращения ипотеки в соответствии с комментируемой статьей возникают также вопросы:
1. Что является основанием для прекращения ипотеки?
2. С какого момента прекращается ипотека - с момента заключения, момента передачи имущества по акту или с момента регистрации права собственности?
В отношении первого вопроса, казалось бы, не должно возникать никаких вопросов: поскольку мы установили, что оставление предмета ипотеки за залогодержателем должно оформляться соглашением между залогодателем и залогодержателем, и ипотека прекращается, если такое соглашение не заключено, но тем не менее судебная практика считает несколько иначе.
В Постановлениях ФАС СЗО от 16 июня 2005 г. N А05-21177/04-8 и 7 июля 2005 г. (с тем же номером) указано: "Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
Судом сделан правомерный вывод о том, что банк не представил доказательств того, что им было заявлено обществу об оставлении за собой предмета залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, в связи с чем договор залога прекратился". В Постановлении от 25 августа 2005 г. по тому же делу все тот же ФАС СЗО указал: "21.04.2004 и 06.05.2004 банк обратился в общество с заявлением об оставлении за собой заложенного имущества в счет погашения задолженности по кредитному договору.
Как установлено судом и не оспаривается сторонами, соглашение о погашении кредитного договора путем принятия заложенного имущества между банком и обществом не заключалось.
В связи с введением в отношении общества процедуры наблюдения банк обратился в арбитражный суд с заявлением об установлении указанного требования.
Отказывая в удовлетворении заявления в части установления требования банка как обеспеченного залогом, суд первой инстанции исходил из того, что после объявления повторных торгов заложенного имущества несостоявшимися банк не воспользовался в установленный законом срок правом оставить за собой предмет залога.
Суд апелляционной инстанции, не согласившись с указанным выводом суда, указал, что банком представлены доказательства того, что им было заявлено обществу об оставлении за собой предмета залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, в связи с чем договор залога не прекратил своего действия".
Заметим, что в данном деле суд ставил прекращение ипотеки в зависимость не от того, заключено ли соглашение между залогодателем и залогодержателем, а от того, направил ли залогодержатель в месячный срок после признания несостоявшимися повторных торгов заявление залогодателю об оставлении за собой предмета ипотеки. С точки зрения формально-юридической такой подход представляется не совсем правильным, но с точки зрения справедливости, не позволяющей залогодателю произвольно отказаться от заключения соглашения, и тем самым в одностороннем порядке прекратить ипотеку, данный подход представляется честным.
Второй возникающий вопрос: с какого момента прекращается ипотека - с момента заключения, момента передачи имущества по акту или с момента регистрации права собственности? Думается, что обязательства по договору ипотеки прекращаются с момента подписания соглашения об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем, т.е. с момента заключения соглашения об отступном.
Соотношение комментируемой статьи со ст. 78 Закона об исполнительном производстве.
В соответствии со ст. 78 Закона об исполнительном производстве залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, при отсутствии у должника другого имущества или при недостаточности этого имущества для удовлетворения требований всех взыскателей обязан удовлетворить требования взыскателей, предусмотренные ч. 4 указанной статьи, в размере, не превышающем стоимости оставленного им за собой имущества, определенной в порядке, установленном гл. 9 упомянутого Закона.
Данное требование пропущено в комментируемой статье, ссылка на процессуальное законодательство в комментируемой статье также отсутствует, а потому залогодержатель далеко не всегда принимает во внимание эту норму. Тем не менее отсутствие в комментируемой статье как прямого указания, так и ссылки на процессуальное законодательство не означает, что данная норма не должна применяться. А это значит, что залогодержатель обязан исполнить указанное требование. В ст. 78 Закона об исполнительном производстве, конечно, не поясняется, что подразумевается, когда говорится о "размере, не превышающем стоимости этого имущества": имеется ли в виду рыночная цена предмета ипотеки (и если так, то на какой момент: на момент принятия решения об обращении взыскания на предмет ипотеки, на момент заключения соглашения между залогодателем и залогодержателем об оставлении предмета ипотеки за залогодержателем, регистрации права собственности залогодержателя или удовлетворения требований кредиторов), ликвидационная стоимость, начальная продажная цена или цена, по которой залогодержатель оставляет за собой предмет ипотеки. В соответствии со ст. 7 Закона об оценочной деятельности в случае, если в нормативном правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки, либо в договоре об оценке объекта оценки не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта. Указанное правило подлежит применению и в случае использования в нормативном правовом акте не предусмотренных Законом об оценочной деятельности или стандартами оценки терминов, определяющих вид стоимости объекта оценки, в том числе терминов "действительная стоимость", "разумная стоимость", "эквивалентная стоимость", "реальная стоимость" и других. Таким образом, с формально-юридической точки зрения должна приниматься во внимание рыночная стоимость предмета ипотеки. Но такое толкование вряд ли будет правильным: получается, что залогодержатель обязан возместить другим кредиторам сумму большую, чем он сам уплатил за предмет ипотеки, при том, что торги не состоялись, а значит, реализация предмета ипотеки по рыночной цене представляется сомнительной. Поэтому, представляется, под "размером, не превышающим стоимости", следует подразумевать стоимость предмета ипотеки, по которой этот предмет передан в собственность залогодержателя.
Посмотрим, какие убытки несет залогодержатель в случае оставления за собой предмета ипотеки и наличия у залогодержателя задолженности перед кредиторами более ранней очередности, чем залогодержатель.
Итак, представим себе такую ситуацию. У залогодержателя имеются требования к залогодателю на общую сумму 1 млн. 750 тыс. руб., требования иных кредиторов, имеющих преимущество перед требованием залогодержателя, составляют 2 млн. руб., начальная продажная цена предмета ипотеки составляет 1 млн. руб., после признания повторных торгов несостоявшимися предмет ипотеки был приобретен залогодержателем за 750 тыс. руб. Итак, залогодержатель погашает свои требования в размере 750 тыс. руб., у него остаются требования на 1 млн. руб.; 750 тыс. руб. залогодержатель должен уплатить иным кредиторам; ипотека прекращается. Таким образом, за имущество стоимостью максимум 1 млн. руб. (на которое, впрочем, за эту цену не нашлось покупателей) залогодержатель должен уплатить в общей стоимости 1 млн. 500 тыс. руб. (750 тыс. руб., зачтенных в счет покупной цены, плюс 750 тыс. руб., уплаченных кредиторам). При этом Закон об исполнительном производстве не устанавливает ни того, что к залогодержателю переходят права требования по исполненным залогодержателем обязательствам, ни того, что у залогодержателя возникает право регресса по отношению к залогодателю. Из ст. 313, 382 ГК РФ такое право залогодержателя также не усматривается - очевидно, что у залогодержателя нет опасения утратить свое имущество, так что ст. 313 ГК РФ тут неприменима; нет в законе и прямого указания на то, что к залогодержателю в этом случае переходят права требования, а потому неприменима и ст. 382 ГК РФ. Тем не менее залогодержатель может предъявить к залогодателю требование о возмещении неосновательного обогащения. Но даже в случае признания за залогодержателем права на предъявление требования о взыскании сумм, уплаченных иным кредиторам залогодателя, это требование будет не обеспечено ипотекой. Таким образом, в лучшем для залогодержателя случае он вместо требования на 1 млн. 750 тыс. руб., обеспеченного ипотекой, получает требование на ту же сумму, но уже не обеспеченное ипотекой.
Приведенный пример показывает, как важно залогодержателю, прежде чем заключать такое соглашение, тщательно проверить наличие у залогодателя долга перед иными кредиторами, пользующимися преимуществом перед требованиями залогодержателя. Кроме того, следует учитывать, что отсутствие сводного исполнительного производства, которое должно возбуждаться при наличии нескольких требований к одному должнику, вовсе не означает отсутствия требований третьих лиц - правило о возбуждении сводного исполнительного производства довольно часто нарушается. Для того, чтобы выявить наличие или отсутствие кредиторов предшествующей очередности, залогодержателю необходимо:
1) потребовать включения соответствующих условий в соглашение с залогодателем;
2) истребовать у залогодателя его бухгалтерский баланс и расшифровку дебиторской задолженности.
Последний возникающий по данному пункту вопрос: распространяется ли требование ст. 78 Закона об исполнительном производстве на случаи внесудебного обращения взыскания? В соответствии со ст. 1 названного Закона он определяет условия и порядок принудительного исполнения судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также актов других органов, которым при осуществлении установленных законом полномочий предоставлено право возлагать на граждан, организации или бюджеты всех уровней обязанности по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения этих действий. Следовательно, Закон об исполнительном производстве не распространяется на случаи внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки, и думается, что аналогия закона здесь неприменима.
Противоречие комментируемой статьи и ст. 350 ГК РФ.
Порядок оставления имущества залогодержателем за собой, установленный ГК РФ, значительно отличается от порядка, установленного комментируемой статьей. В соответствии со ст. 350 ГК РФ при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме, не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
Итак, между ст. 350 ГК РФ и комментируемой статьей существуют следующие противоречия:
1. Статьей 350 ГК РФ срок после признания первых торгов несостоявшимися, в течение которого залогодержатель должен оставить за собой заложенное имущество, не установлен.
Комментируемой статьей такой срок установлен - он составляет 10 дней после признания первых торгов несостоявшимися.
2. Статьей 350 ГК РФ цена, по которой залогодержатель вправе приобрести имущество после признания первых торгов несостоявшимися, также не установлена.
А в соответствии с комментируемой статьей залогодержатель вправе приобрести предмет ипотеки по начальной продажной цене.
3. В соответствии со ст. 350 ГК РФ цена, по которой залогодержатель вправе приобрести имущество после признания несостоявшимися повторных торгов, должна быть не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
А в соответствии с комментируемой статьей залогодержатель вправе приобрести предмет ипотеки после признания повторных торгов несостоявшимися по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах.
Согласно ст. 1 Закона об ипотеке в данном случае должны применяться правила, установленные комментируемым Законом, а не ГК РФ.