Еще один вопрос, возникающий при чтении комментируемой статьи, - это вопрос о том, может ли залогодатель расторгнуть без согласия залогодержателя договор, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки.
Собственно, расторжение договора может быть как добровольным, по соглашению сторон, так и принудительным, в судебном порядке.
В первом случае, полагаем, требуется согласие залогодержателя на отчуждение предмета ипотеки. Подтверждается эта позиция и процитированным выше делом, в котором суд признал недопустимым заключение мирового соглашения, по которому стороны обязались расторгнуть договор, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки.
Что же касается расторжения договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки, в судебном порядке, надо учитывать, что в этом случае отсутствует волеизъявление залогодателя, а соответственно, согласия залогодержателя не требуется. Но при подаче такого иска залогодержатель должен привлекаться к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований.
Следует заметить, что расторгнутым в судебном порядке или по соглашению сторон может быть только договор, обязательства по которому хотя бы частично не исполнены. Если же обеими сторонами обязательства надлежаще исполнены, то договор прекращается надлежащим исполнением и, соответственно, не может быть расторгнут.