Второй абзац комментируемой статьи вообще вызывает множество вопросов.
Итак, в случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.
Возникают вопросы:
1. Что такое реальная угроза?
2. Каковы последствия неисполнения залогодателем данной обязанности?
3. В какие сроки и в каком порядке залогодатель обязан уведомить залогодержателя?
4. Каковы последствия получения залогодержателем такого уведомления?
5. Как залогодателю может быть неизвестен залогодержатель?
Понятие реальной угрозы и критерии ее определения.
Комментируемый Закон не содержит каких-либо разъяснений на сей счет. Не разъясняют этот вопрос ни судебная практика, ни юридическая литература. Только в одном из комментариев указывается, что реальная угроза - это оценочное понятие, определяемое с учетом конкретных обстоятельств <1>. Но это и так понятно. Можно предположить, что залогодатель обязан сам решать, является ли угроза "реальной", и в случае неправильной оценки "реальности" угрозы несет связанные с этим негативные последствия.
--------------------------------
<1> Гришаев С.П. Указ. соч.

Например, в заложенном здании возникли неисправности в электропроводке. Залогодатель счел эти неисправности несущественными и не влекущими реальной угрозы и не сообщил о них залогодержателю. Через несколько дней в результате так и не устраненной неисправности произошел пожар, заложенное здание сгорело. В данном случае, помимо неисполнения своей обязанности по обеспечению сохранности имущества и содержанию его в исправном состоянии, залогодатель не исполнил и свою обязанность по информированию залогодержателя о реальной угрозе имуществу.
Кроме того, при проверке залогодержателем заложенного имущества залогодержатель может счесть, что имеется реальная угроза предмету ипотеки, о которой залогодатель не сообщил. В этом случае вопрос о реальности угрозы должен разрешаться в судебном порядке.
Исходя из приведенных Н.Е. Симионовой категорий условий эксплуатации, думается, что к реальной угрозе утраты или повреждения предмета ипотеки можно отнести:
1) наличие повреждений, при которых условия эксплуатации относятся Н.Е. Симионовой к 4 - 6 категориям <1>;
--------------------------------
<1> В отношении 6-й категории очевидно, что это и есть гибель предмета ипотеки, так как в этом случае поврежденное здание подлежит не ремонту, а сносу. В отношении 4 - 5 категорий можно говорить о повреждении предмета ипотеки, которое влечет в лучшем случае снижение стоимости предмета ипотеки, а в худшем - его неликвидность. Действительно, вряд ли удастся продать по той же цене, что и до повреждения, здание, которое частично или полностью (пусть и временно) запрещено эксплуатировать и в ремонт которого требуется вложить значительные средства. Повреждения же 2 - 3 категории, думается, не имеют такого значения для залогодержателя, как повреждения 4 - 6 категорий (если только они не могут повлечь за собой более серьезные повреждения) и не требуют немедленного сообщения о них залогодержателю. (См.: Симионова Н.Е. Указ. соч.)

2) возможность иных повреждений (не связанных с появлением трещин в здании), которые также могут привести к частичному или полному прекращению эксплуатации здания либо к невозможности ремонта и необходимости сноса здания;
3) наступление условий, необходимых для возникновения любых их вышеуказанных повреждений. К таким условиям можно отнести, в частности:
- несоответствие (в результате несоблюдения залогодателем правил пожарной безопасности, действий третьих лиц, действия обстоятельств непреодолимой силы) предмета ипотеки требованиям пожарной безопасности;
- осуществление залогодателем или третьими лицами строительства рядом с предметом ипотеки (в первую очередь строительства с нарушением градостроительных норм, в том числе на минимальном расстоянии между возводимым зданием и зданием существующим), которое может привести к повреждению или гибели предмета ипотеки;
- предупреждение о возможности землетрясения, наводнения или иного стихийного бедствия в местности, в которой находится предмет ипотеки;
- действия третьих лиц по эксплуатации и (или) перепланировке здания, в котором находится переданное в ипотеку помещение, если такие действия приводят или могут привести к повреждению заложенного помещения;
- появление в предмете ипотеки трещин и иных повреждений, которые, хотя и не относятся к 4 - 6 категориям, но с высокой степенью вероятности могут преобразоваться в повреждения 4 - 6 категорий.
Этот перечень, конечно, является примерным, и в каждом конкретном случае вопрос реальности угрозы должен решаться с учетом всех конкретных обстоятельств. При необходимости вопрос о реальности угрозы, т.е. о возможности наступления негативных последствий от действий залогодателя, третьих лиц или обстоятельств непреодолимой силы, должен разрешаться с проведением строительной, пожарно-технической или иной экспертизы.
При этом при решении вопроса о добросовестности залогодателя, не известившего залогодержателя об угрозе, признанной реальной, необходимо учитывать:
1) обладал ли залогодатель (если залогодатель является физическим лицом) специальными познаниями, позволяющими определить реальность угрозы, а если залогодателем является юридическое лицо - то имеются ли в его штате сотрудники, обладающие такими специальными познаниями, в обязанности которых входит контролирование технического состояния предмета ипотеки;
2) могла ли реальность угрозы быть выявлена лицом, не обладающим специальными познаниями? Например, понятно, что когда от фундамента по всему зданию пошла трещина, то это уже реальная угроза, которая очевидна даже неспециалисту. Когда же по соседству строится здание, возводимое с соблюдением минимально допустимого расстояния между существующим и строящимся зданиями, но особенности почвы, залегания грунтовых вод и т.д. потенциально могут привести к проседанию грунта не только в районе застройки, но и под предметом ипотеки и, как следствие, к повреждению или гибели предмета ипотеки, то в таком случае требуются специальные познания - знание особенностей почвы в данном районе, знание нормативов допустимых нагрузок на почву и т.д.;
3) могла ли реальность угрозы быть усмотрена залогодателем из иных источников? Например, из предписаний органов пожарного надзора об устранении нарушений правил пожарной безопасности, из исходно-разрешительной документации на строительство соседнего здания, если строительство нового здания осуществляется самим залогодателем, и т.д.
Сроки и порядок уведомления залогодержателя.
Если в ст. 343 ГК РФ установлена обязанность залогодателя сообщить об угрозе (любой, а не только реальной) залогодержателю немедленно, то комментируемая статья слово "немедленно" не упоминает и вообще не содержит каких-либо сроков уведомления. В связи с этим непонятно, в какой срок должен исполнить эту обязанность залогодатель.
С одной стороны, по аналогии целесообразно применять требования ст. 343 ГК РФ об обязанности залогодателя уведомить залогодержателя немедленно. С другой стороны, поскольку в Законе об ипотеке прямо установлено иное, то аналогия применяться не должна.
Получается, что залогодатель не обязан сообщать о такой угрозе немедленно, а срок для такого извещения не установлен. Соответственно, возможны следующие ситуации:
1) залогодатель сообщает о такой угрозе по прошествии длительного периода с момента ее возникновения, причем за этот период риск наступления угрозы увеличивается;
2) залогодатель сообщает о такой угрозе уже после наступления случая, об угрозе наступления которого он не сообщил (например, залогодатель не сообщил об угрозе возникновения пожара, когда выяснилось, что здание находится в пожароопасном состоянии, и сообщил, только когда в здании произошел пожар);
3) залогодатель сообщает о такой угрозе только после того, как об этой угрозе узнал залогодержатель (например, при проверке состояния заложенного имущества или из публикации в газете и т.д.).
Можно ли в названных случаях говорить о том, что залогодатель исполнил свою обязанность по информированию залогодержателя, и если исполнил, то является ли такое исполнение надлежащим?
Думается, что залогодатель обязанность свою исполнил, но исполнил ненадлежаще. По нашему мнению, руководствуясь принципами гражданского права, следует считать, что:
- при отсутствии в договоре ипотеки срока для исполнения залогодателем данной обязанности залогодатель обязан ее исполнить в разумный срок, под которым следует понимать срок, необходимый для выявления угрозы, подготовки уведомления залогодержателю и направления такого уведомления;
- при возникновении вышеуказанных ситуаций залогодатель действовал недобросовестно, поскольку свою обязанность выполнил лишь под давлением обстоятельств, которые от него не зависели (увеличение риска, наступление случая, об угрозе наступления которого залогодатель обязан был сообщить, то, что залогодержатель узнал о ней из иных источников), а не добровольно.
Форма, содержание и порядок направления уведомления.
Что касается формы уведомления, то полагаем, что при отсутствии иных указаний в договоре ипотеки уведомление должно быть:
- совершено в письменной форме;
- подписано от имени залогодателя уполномоченным лицом, т.е. лицом, которое имеет полномочия по подписанию таких документов, следующие из учредительных документов залогодателя - юридического лица, доверенности или из обстановки, в которой действует лицо, подписавшее уведомление;
- вручено под расписку уполномоченному лицу залогодержателя, т.е. лицу, которое имеет полномочия по получению таких документов, следующие из учредительных документов залогодателя - юридического лица, доверенности или из обстановки, в которой действует лицо, получающее уведомление, либо направлено по почте с уведомлением о вручении;
- в уведомлении должно быть указано, какие обстоятельства возникли и какая угроза существует для предмета ипотеки (например, "в непосредственной близости от заложенного здания (менее 1 м) начаты строительные работы, в результате чего происходит постоянная вибрация заложенного здания, в фундаменте появилась трещина. Существует риск дальнейшего повреждения заложенного здания - увеличения трещины, повреждения помещений на остальных этажах, вплоть до полного разрушения здания").
Последствия неисполнения залогодателем данной обязанности.
Вообще этот вопрос очень интересен, поскольку комментируемая норма загоняет и залогодержателя, и залогодателя в некую ловушку. Законом об ипотеке не установлена какая-либо ответственность за неисполнение требования об уведомлении о "реальной угрозе". Но в то же время предусмотрено, что при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства.
Теперь представим ситуацию: залогодатель не принимал меры по обеспечению сохранности предмета ипотеки, в результате чего возникла реальная угроза утраты или повреждения предмета ипотеки. С одной стороны, залогодатель обязан уведомить залогодержателя о возникновении реальной угрозы; с другой стороны, такое сообщение будет являться основанием для досрочного истребования кредита и обращения взыскания на предмет ипотеки, при этом залогодержателю не придется доказывать в случае возникновения спора в суде ни факт возникновения угрозы, ни ее реальность - эти факты уже прямо признаны в уведомлении, направленном залогодателем. А доказывание факта возникновения угрозы и ее реальности является самым сложным из предмета доказывания для залогодержателя по делам о досрочном обращении взыскания на предмет ипотеки по данному основанию. При этом, учитывая, что добросовестный залогодатель должен указать и то, какие обстоятельства влекут возникновение угрозы, получается, что в большинстве случаев (за исключением случаев, когда такая угроза возникает вследствие действий третьих лиц или воздействия обстоятельств непреодолимой силы) залогодатель сообщает также и о факте нарушения им обязательств по обеспечению сохранности имущества, его ремонту и т.д. В таком случае получается, что залогодержатель подтвердил и иные обстоятельства, которые должен был бы доказать залогодержатель при предъявлении в суд требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства, и тем самым залогодержатель практически освобожден от доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по заявленному требованию. Тем самым, направляя уведомление залогодержателю, залогодатель значительно ухудшает свое положение.
Но и залогодержатель оказывается в ловушке в этой ситуации. Допустим, залогодатель не исполнил свою обязанность и не уведомил залогодержателя о возникновении реальной угрозы. Комментируемой нормой какая-либо ответственность залогодателя за невыполнение данной обязанности не предусмотрена, и если договором ответственность за подобное нарушение также не установлена, то привлечь залогодателя к ответственности за неисполнение им обязанности по уведомлению будет весьма проблематично. При этом, если угроза действительно возникла и залогодержатель узнал о такой угрозе самостоятельно и решил потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, то при отсутствии уведомления от залогодателя залогодержатель будет вынужден доказывать факт наличия угрозы, что значительно затруднит досрочное взыскание. Таким образом, и залогодержатель при невыполнении залогодателем своих обязательств по уведомлению оказывается в очень сложном положении, и применить к залогодателю какие-либо меры, которые вынудят его исполнить свои обязанности по уведомлению, для залогодержателя весьма трудно.
Последствия направления залогодателем и получения залогодержателем такого уведомления.
Этот вопрос также не урегулирован Законом об ипотеке. Комментируя данную норму, А.В. Толкушкин отмечает: "Уведомление залогодержателя об указанной реальной угрозе не отменяет ни одной из обязанностей, возложенных на залогодателя, применять меры по сохранению заложенного имущества от утраты или повреждения. Получение такого уведомления залогодержателем не обязывает последнего совершать какие-либо конкретные действия по предохранению предмета ипотеки от утраты или повреждения, а также не влечет ответственности залогодержателя за несовершение таких действий" <1>.
--------------------------------
<1> Толкушкин А.В. Указ. соч.

Аналогичную точку зрения высказывает М.Г. Масевич: "Эта норма, по-видимому, имеет целью побудить залогодержателя принять дополнительные меры по предохранению имущества от утраты или повреждения. Однако, поскольку обязанность и ответственность за сохранность заложенного недвижимого имущества законом возложена на залогодателя, который владеет и использует это имущество, получение залогодержателем указанного уведомления не обязывает его совершать конкретные действия и не влечет за собой ответственности за их несовершение" <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. М.Г. Масевич.

Можно с уверенностью сказать только одно: направление залогодателем уведомления не освобождает его от обязанности принять меры по ремонту предмета ипотеки, обеспечению его сохранности и иных обязанностей.
Что касается залогодержателя, то Законом об ипотеке действительно не установлена его обязанность по принятию каких-либо мер по обеспечению сохранности имущества и т.д. Думается, что получение залогодержателем такого уведомления дает ему право на выбор по своему усмотрению:
- потребовать от залогодателя в определенный срок устранить обстоятельства, послужившие основанием для возникновения угрозы, и привести предмет ипотеки в исправное состояние;
- потребовать досрочного исполнения обязательств, обеспечиваемых ипотекой, в соответствии со ст. 36 комментируемого Закона;
- в случае непринятия залогодателем мер по обеспечению сохранности имущества предпринять такие меры самостоятельно, с последующим взысканием затраченных средств с залогодателя.
Заметим, что залогодержатель не обязан предпринимать такие меры по обеспечению сохранности имущества и не может быть понужден к их принятию, но вправе предпринять их. Для залогодержателя разумно принимать такие меры при одновременном наличии следующих факторов:
- залогодатель явно не предпринимает мер по устранению угрозы и по восстановлению предмета ипотеки или предпринимает меры, явно недостаточные для этого;
- у залогодержателя имеется практическая возможность по принятию данных мер (например, если залогодержатель не может обеспечить доступ подрядчика к предмету ипотеки для осуществления ремонтных работ, то у него явно не имеется такой возможности);
- в случае невыполнения данных работ существует высокая вероятность гибели предмета ипотеки или значительного снижения его стоимости до суммы менее размера обеспечиваемого ипотекой обязательства;
- размер расходов, которые понесет залогодержатель, значительно ниже стоимости предмета ипотеки и (или) размера обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
Например, если стоимость работ по ремонту предмета ипотеки составляет 100 тыс. руб., стоимость самого предмета ипотеки составляет 170 тыс. руб., а размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, - 150 тыс. руб., то для залогодержателя явно нецелесообразно нести такие расходы. Напротив, если расходы, которые понесет залогодержатель, составляют 10 тыс. руб., стоимость предмета ипотеки составляет 500 тыс. руб., а размер обеспечиваемого обязательства - 470 тыс. руб., в результате невыполнения работ стоимость предмета ипотеки может снизиться до 300 тыс. руб., то для залогодержателя выгодно понести эти расходы, чтобы не допустить уменьшения стоимости предмета ипотеки.
Собственно говоря, залогодержатель при решении для себя вопроса о том, будет ли он нести такие расходы, должен определить, что для него означают вышеуказанные оценочные категории, каково должно быть процентное соотношение между стоимостью предмета ипотеки, размером возможных расходов, уменьшением стоимости предмета ипотеки и размером обеспечиваемого обязательства, чтобы для данного залогодержателя понесение таких расходов стало целесообразным.
Как залогодателю может быть неизвестен залогодержатель?
В самом Законе об ипотеке это не разъясняется. Авторы комментариев высказывают по этому поводу несколько точек зрения.
Так, В.С. Буров считает, что "если права залогодержателя удостоверены закладной, то залогодатель может, конечно, и не знать, кто именно выступает в данный момент залогодержателем, но, как представляется, первоначального (последнего известного) залогодержателя уведомлять о вышеупомянутой угрозе залогодателю целесообразно и "на всякий случай" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. И.Д. Грачева. С. 75.

По мнению А.В. Толкушкина, "залогодателю может быть неизвестен залогодержатель, когда права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке) и при этом осуществлены:
- уступка прав по договору об ипотеке (ст. 47 Закона об ипотеке);
- передача прав по закладной (ст. 48 Закона об ипотеке);
- залог закладной (ст. 49 Закона об ипотеке)" <1>.
--------------------------------
<1> Толкушкин А.В. Указ. соч.

С.П. Гришаев полагает, что, "очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не является должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), он не может исполнить основное обязательство" <1>. С данной точкой зрения согласиться нельзя - даже если залогодатель не является должником по обеспечиваемому обязательству, он является стороной договора ипотеки, и, соответственно, залогодержатель ему известен.
--------------------------------
<1> Гришаев С.П. Указ. соч.

Наиболее правильной представляется точка зрения, высказанная В.В. Смирновым и З.П. Лукиной: "В статье не уточнено, что это могут быть за случаи, когда залогодатель не имеет сведений о залогодержателе. Если подобный случай имеет место, то нарушается вся конструкция ипотечных правоотношений, поскольку при отсутствии данных о залогодержателе (кредиторе) залогодатель (должник) прежде всего лишен возможности производить уплату залогодержателю суммы долга по основному обязательству.
Для предупреждения возникновения такого рода ситуаций в Законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" имеются нормы для случая, когда права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона). При уступке прав по договору об ипотеке (ст. 47), передаче прав по закладной (ст. 48) и залоге закладной (ст. 49) сведения о лицах, ставших на место прежнего залогодержателя, доводятся до залогодателя этими лицами, чтобы по указанному обязательству шел процесс платежей" <1>.
--------------------------------
<1> Смирнов В.В., Лукина З.П. Указ. соч.

На наш взгляд, в случае если залогодатель не уведомлен о вышеуказанных обстоятельствах, приведших к замене залогодержателя, то для него залогодержателем является последнее лицо, в отношении которого залогодателю известно, что данное лицо является залогодержателем. Соответственно, и направлять уведомление залогодатель обязан последнему известному ему залогодержателю.