Статья 349 ГК РФ и комментируемая статья устанавливают разные случаи, когда внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки не допускается. Попробуем сравнить эти перечни.
1. Если для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (ст. 349 ГК РФ, комментируемая статья).
2. Предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс (комментируемая статья).
3. Предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения (комментируемая статья).
4. Предметом ипотеки являются земельные участки, указанные в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке (комментируемая статья).
5. Предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (ст. 349 ГК РФ, комментируемая статья).
6. Предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке (комментируемая статья).
7. Залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно (ст. 349 ГК РФ).
Как видим, помимо случаев, установленных ГК РФ, Закон об ипотеке называет дополнительные основания, по которым не допускается внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, а один из случаев, установленных ГК РФ, в комментируемой статье не упоминается.
Что касается случаев, дополнительно установленных комментируемой статьей (когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения или земельный участок, указанный в ст. 62.1 Закона об ипотеке), то думается, что в данном случае должен применяться комментируемый Закон.
Если для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.
Итак, и в соответствии с Законом об ипотеке, и в соответствии с ГК РФ не допускается внесудебное обращение взыскания, если для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.
Встает вопрос: о каких органах и лицах идет речь?
В п. 3 Обобщения практики по спорам, вытекающим из отношений залога, ФАС СКО рассматривался такой вопрос.
"С момента прекращения основного обязательства утрачивает силу и обеспечительное обязательство. По делу N Ф08-2102/98 (Арбитражный суд Ростовской области) удовлетворены исковые требования банка к индивидуальному предпринимателю о признании действительным соглашения об отступном. При рассмотрении спора суд отклонил доводы ответчика о том, что соглашение об отступном, объектом которого являлось имущество, находящееся в совместной собственности супругов, заключено без согласия супруги. Признавая данное соглашение действительной сделкой, суд исходил из того, что ранее супругой предпринимателя было дано согласие на заключение договора залога спорного имущества, условиями которого предусматривалось, что в случае неисполнения должником-залогодателем обязательства по кредитному договору банк (залогодержатель) приобретает право получить удовлетворение требований по возврату кредита за счет заложенного имущества путем перехода заложенного имущества в собственность банка. Полагая, что договор об отступном заключен во исполнение договора залога, суд сделал вывод о наличии согласия супруги и на заключение договора об отступном. Постановлением апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменения.
Кассационная инстанция прекратила производство по делу в связи с неподведомственностью данного спора арбитражному суду, указав при этом, что условие о передаче заложенного имущества в собственность банка является ничтожным как противоречащее статье 349 ГК РФ. В соответствии с соглашением об отступном должник обязался передать спорное имущество в счет погашения задолженности перед банком по кредитному договору. Согласно статье 409 ГК РФ соглашение об отступном прекращает действие заключенного банком и предпринимателем кредитного договора. Поскольку договор залога заключен в порядке обеспечения основного кредитного обязательства, с момента прекращения действия основного кредитного обязательства утрачивает силу и обеспечительное обязательство, поэтому вывод судов о том, что отступное заключено сторонами во исполнение договора залога, оформленного с согласия супруги, и следовательно, при заключении отступного повторного согласия супруги не требуется, не соответствует нормам материального права. По делу N Ф08-2262/98 (Арбитражный суд Краснодарского края) выводы суда об отсутствии оснований для применения мер обеспечения при прекращении основного обязательства послужили основанием для взыскания убытков с банка-залогодержателя, который удерживал заложенное имущество после расторжения кредитного договора".
Процитированное дело довольно запутанно и непонятно. Весьма любопытен, в частности, тот факт, что суд, признавая дело неподведомственным арбитражному суду, тем не менее принял решение по существу дела, признав соглашение об отступном недействительной сделкой. Не менее любопытно и то, что суд, признав соглашение об отступном недействительной сделкой, тем не менее счел, что кредитный договор и договор ипотеки расторгнуты и обязательств по ним не имеется. Данный вывод явно не соответствует законодательству. Если соглашение об отступном ничтожно, то оно не влечет никаких последствий (ст. 168 ГК РФ), а следовательно, не влечет и прекращения обязательств. На наш взгляд, процитированное дело неподведомственно арбитражному суду, так как затрагиваются интересы супруги залогодателя. Из данного дела должны были быть сделаны следующие выводы:
1) соглашение об отступном недействительно в соответствии со ст. 349 ГК РФ, так как на заключение договора ипотеки требовалось согласие другого лица;
2) поскольку соглашение об отступном недействительно и не влечет каких-либо последствий, то обязательства по кредитному договору и договору ипотеки не прекратились.
В.В. Витрянский и М.И. Брагинский указывают: "...в ГК предусмотрены три группы случаев, когда независимо от вида имущества, переданного в залог, взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда. Во-первых, это те случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Примеры, иллюстрирующие сказанное, можно найти в самом тексте Кодекса. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295). Казенное предприятие вправе распоряжаться, а следовательно, и передавать в залог, закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГК). Принимая во внимание, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число случаев, попадающих в первую группу" <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М., 2001. С. 430 - 431.

Таким образом, и судебная практика, и комментаторы сходятся во мнении, что внесудебное обращение взыскания не допускается во всех случаях, когда на заключение договора ипотеки требуется согласие какого-либо органа (будь то государственный орган или орган управления залогодателя - юридического лица) или лица. Соответственно, внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки не допускается в следующих случаях:
- для ГУП и МУП - всегда (если, конечно, договор ипотеки заключен до того, как фактически был установлен запрет на передачу имущества ГУП и МУП в ипотеку);
- для АО и ООО - если на момент заключения договора ипотеки этот договор являлся для залогодателя крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью;
- для любых юридических лиц - если полномочия единоличного исполнительного органа были ограничены учредительными документами;
- для граждан (в том числе индивидуальных предпринимателей) - если на момент заключения договора ипотеки залогодатель состоял в зарегистрированном браке и предмет ипотеки относился к совместно нажитому имуществу (либо если брак был расторгнут, но раздел совместно нажитого имущества не был произведен).
Перечень довольно широкий, так что получается, что соглашение о внесудебном обращении взыскания может быть заключено в единичных случаях.
В связи с этим возникают вопросы:
1) означает ли данная норма, что если на заключение договора залога требовалось согласие какого-либо органа или лица, то соглашение о внесудебном обращении взыскания не может быть заключено вообще, или оно все же может быть заключено при наличии согласия этого органа или лица?
2) допускается ли заключение соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания, если на момент предполагаемого заключения такого соглашения отпали обстоятельства, послужившие основанием для получения согласия другого органа или лица (например, залогодатель развелся с супругой, и после раздела имущества предмет залога остался в его собственности, либо увеличились активы ООО, в связи с чем сделки с предметом ипотеки перестали быть крупными сделками)?
Из формулировки комментируемой статьи получается, что ответ на оба эти вопроса: нет, не допускается. Надо заметить, что такой запрет выглядит как минимум странно. Представим себе такую ситуацию: ООО является собственником нежилого здания, стоимость которого превышает 25% от стоимости активов данного ООО. При наличии решения общего собрания участников данное имущество может быть заложено, продано, внесено в уставный капитал другого лица и т.д., но вот соглашение о внесудебном обращении взыскания - единственный договор (кроме договора дарения имущества коммерческой организации), который не может быть заключен даже при наличии решения общего собрания участников! А теперь представим такую ситуацию: между ООО и банком заключен договор ипотеки, который являлся для ООО крупной сделкой. При заключении договора ипотеки было получено согласие общего собрания участников. Кредит не был возвращен, возникли основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. У банка имеется желание оставить предмет ипотеки за собой по рыночной цене, с возвращением залогодателю разницы между рыночной стоимостью и суммой неисполненного обязательства. ООО не оспаривает наличие и размер неисполненного обязательства и не возражает против заключения такой сделки, общее собрание участников готово принять решение о заключении соответствующего соглашения. Но комментируемая статья запрещает заключить такую сделку, указывая на необходимость обращения взыскания в судебном порядке. А это значит, что залогодатель будет вынужден нести дополнительные расходы: расходы по уплате госпошлины (которая будет взыскана с него), судебные расходы, понесенные залогодержателем, проценты за пользование кредитом и неустойки за срок до момента обращения взыскания на предмет ипотеки (а это еще около полугода), исполнительский сбор, комиссию, взимаемую организатором торгов, расходы по содержанию предмета ипотеки и т.д. Все вместе составляет довольно приличную сумму, так что залогодатель может вместо разницы между рыночной стоимостью предмета ипотеки и суммой неисполненного обязательства, которая была на момент предполагавшегося заключения соглашения о внесудебном обращении взыскания, получить намного меньшую сумму, а в худшем случае еще и оказаться должным. Поэтому логичнее выглядел бы запрет на заключение соглашения о внесудебном обращении взыскания без согласия органа или лица, согласие которых требовалось при заключении договора ипотеки.
Но тем не менее, несмотря на все эти обстоятельства, прямой запрет, установленный комментируемой статьей, не допускает двоякого толкования.
Предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.
В этом случае заключение соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке не допускается.
Определение таких объектов содержится в Федеральном законе от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519 (с послед. изм.).

Предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.
Заметим, что данный случай предусмотрен только комментируемой статьей и не предусмотрен ГК РФ.
О залоге имущества, находящегося в общей долевой собственности, мы уже говорили выше. На наш взгляд, заключение договора ипотеки, если предмет ипотеки находится в общей долевой собственности, возможно только с множественностью лиц на стороне залогодателя. Соответственно, и заключение соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки возможно только с множественностью лиц на стороне залогодателя.
Отсутствующий залогодатель.
Запрет на внесудебное обращение взыскания на имущество отсутствующего залогодателя установлен ГК РФ и отсутствует в комментируемой статье.
С понятием отсутствующего залогодателя мы разбирались в комментарии к ст. 53. Заметим лишь, что, исходя из этого понятия, заключение какого-либо соглашения с отсутствующим залогодателем представляется невозможным даже теоретически.
Заключение мирового соглашения.
Думается, что в случаях, когда не допускается внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки, мировое соглашение, в соответствии с которым залогодатель передает предмет ипотеки в собственность залогодержателя, также не может быть заключено.