В соответствии с комментируемой статьей составление и выдача закладной не допускаются, если:
1) предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс или право аренды предприятия как имущественного комплекса;
2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
Если с предприятием все более или менее понятно, то со вторым случаем все намного сложнее. В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Таким образом, в случае, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент, то правовым последствием является незаключенность договора, а не запрет на выдачу закладной.
Заметим, что в комментируемой статье отсутствует указание "а также в иных случаях, установленных законом", но тем не менее в ст. 43 указано, что заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается, т.е. установлен еще один случай, когда выдача закладной не допускается.
По всей видимости, это расхождение нужно толковать так: если выдана закладная на предприятие как имущественный комплекс или право аренды предприятия, то недействительной является закладная и условие в договоре ипотеки о том, что права по договору ипотеки удостоверяются закладной. Если же заключен договор последующей ипотеки, предусматривающий составление и выдачу закладной, то недействительным является не одно условие договора об удостоверении прав закладной, а весь договор последующей ипотеки является недействительной сделкой.
Законом об ипотеке установлен еще один случай, когда, по всей видимости, выдача закладной не допускается. В соответствии со ст. 77 комментируемого Закона при возникновении ипотеки в силу закона на жилое помещение (жилые помещения), приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом, закладная в целях удостоверения прав Российской Федерации по обеспеченному ипотекой обязательству не выдается. Думается, что данная норма может быть истолкована как запрет на выдачу закладной.