В соответствии с комментируемой статьей передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования, ничтожен.
Из комментируемой статьи не усматривается, что имел в виду законодатель (впрочем, этим недостатком страдают практически все статьи комментируемого Закона). В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Аналогичное правило установлено и ст. 6 комментируемого Закона.
В п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 указано: "Поскольку закон устанавливает принцип специальной (целевой) правоспособности унитарных предприятий (статья 49 ГК РФ), действия предприятия по распоряжению закрепленным за ним имуществом собственника должны быть обусловлены прежде всего задачами его уставной деятельности и целевым назначением предоставленного для выполнения этих задач имущества.
Поэтому в тех случаях, когда действия предприятия, в том числе и осуществленные в порядке требований пункта 2 статьи 295 ГК РФ, по отчуждению или предоставлению в долгосрочное пользование другим лицам закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе предприятия, приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, соответствующие сделки являются недействительными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ, независимо от того, совершены они с согласия собственника (уполномоченного им органа) или самостоятельно предприятием".
Кроме того, в настоящее время действует запрет на залог ГУП и МУП права аренды земельных участков, что делает практически невозможной ипотеку недвижимости, принадлежащей на праве хозяйственного ведения ГУП и МУП.
Соответственно, ипотека предприятия как имущественного комплекса, если залогодателю предприятие принадлежит на праве хозяйственного ведения, не допускается, так как приводит к прекращению деятельности государственного или муниципального предприятия, а стало быть, выходит за пределы его правоспособности и является недействительной сделкой. Какому-либо иному лицу, кроме ГУП или МУП, на праве хозяйственного ведения данное имущество принадлежать не может. А стало быть, залогодателем предприятия может быть только собственник этого предприятия. Но если залогодатель является собственником закладываемого предприятия, то о каком еще его согласии может идти речь? Если же речь идет о том, что залогодателем может быть не собственник имущества, то следует учитывать, что это не допускается в соответствии со ст. 335 ГК РФ и ст. 6 комментируемого Закона.
По всей видимости, в ст. 70 Закона об ипотеке произошло смешение понятий "предприятие как имущественный комплекс" и "предприятие как юридическое лицо". Можно предположить, что имелось в виду согласие акционеров АО (если собственником предприятия как имущественного комплекса является АО) либо участников ООО (если собственником предприятия как имущественного комплекса является ООО). По всей видимости, такое согласие требуется, даже если сделка не является для залогодателя крупной (например, закладывается один из нескольких заводов). Но из ст. 70 это прямо не следует.