Комментарий к статье 1

I. Удовлетворение требований залогодержателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя

Комментируемая статья содержит очень интересную оговорку: требования залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за исключениями, установленными законом.
Рассмотрим все варианты, при которых возможно обращение взыскания на предмет ипотеки, и обозначим, какие исключения из общего правила, установленного комментируемой статьей, предусмотрены для каждого из указанных случаев.
1. Обращение взыскания в судебном порядке, с последующей реализацией в порядке исполнительного производства.
Такая ситуация может возникнуть, если к залогодателю предъявляют требования несколько взыскателей и судебный пристав-исполнитель производит обращение взыскания на имущество должника по требованиям этих взыскателей.
В соответствии со ст. 78 Закона об исполнительном производстве при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, которые в соответствии с ч. 1 ст. 111 Закона об исполнительном производстве относятся к первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. Требования залогодержателя, возникшие на основании закона, удовлетворяются из стоимости заложенного имущества без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной ст. 111 Закона об исполнительном производстве.
Таким образом, в настоящее время Закон об исполнительном производстве действительно устанавливает преимущественное право залогодержателя на удовлетворение своих требований.
2. Внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке.
Для данного случая законодательством не установлены какие-либо ограничения.
3. Обращение взыскания на предмет ипотеки в результате ликвидации залогодателя - юридического лица.
В соответствии с п. 2 ст. 64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.
Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди.
4. Обращение взыскания на предмет ипотеки в процессе банкротства залогодателя.
В соответствии со ст. 138 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

5. Предшествующая ипотека.
Если предмет ипотеки находится в предшествующей ипотеке, то еще одним изъятием является удовлетворение требований предшествующего залогодержателя преимущественно перед последующими залогодержателями.

II. Ипотека в силу закона

Условия для возникновения ипотеки в силу закона.
Для возникновения ипотеки в силу закона необходимо одновременное наличие следующих условий:
1) прямое указание на возникновение ипотеки в законе (именно в законе, а не в ином нормативно-правовом акте);
2) в законе указаны обязательства, при наличии которых возникает ипотека ("если имущество приобретено в рассрочку", "если квартира приобретена на средства кредита");
3) в законе определены обязательства, обеспечиваемые ипотекой в силу закона;
4) возможность определить залогодержателя при ипотеке в силу закона.
В одном из комментариев к Закону об ипотеке авторы пишут: "Один из случаев возникновения ипотеки из закона предусмотрен во Временном положении о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории РФ (утверждено Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. (САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 996)). Им предусмотрено, что средства федерального бюджета предоставляются заемщику (застройщику) под залог части зданий, сооружений, оборудования, объектов незавершенного строительства с оформлением соответствующих документов, предусмотренных залоговым законодательством РФ" <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. М.Г. Масевич // СПС "КонсультантПлюс".

На наш взгляд, в приведенном примере ипотека в силу закона не возникает: во-первых, Временное положение - это не закон, а возникновение ипотеки в силу закона возможно только на основании закона, но не иного нормативно-правового акта; во-вторых, в процитированной норме отсутствует прямое указание на возникновение ипотеки.
Основания возникновения ипотеки в силу закона.
Законодательством установлены следующие случаи возникновения ипотеки в силу закона:
1. Если объект недвижимости приобретен в кредит или в рассрочку (ст. 488 ГК РФ).
Заметим, что по данному основанию возникновения ипотеки имеется весьма интересная судебная практика.
Например, продавец недвижимости, не получив часть суммы, причитавшейся ему по договору купли-продажи, пытался обратить взыскание на проданное имущество. Ипотека в силу закона в пользу продавца была зарегистрирована в ЕГРП. ФАС ЗСО в Постановлении от 27 июля 2000 г. N Ф04/1864-484/А45-2000 указал: "Что касается решений суда об обращении взыскания на заложенное имущество, то в этой части они подлежат отмене как принятые с неправильным применением норм материального права - пункт 1 статьи 176 АПК РФ.
Пункт 3 статьи 488 ГК РФ устанавливает правило, в соответствии с которым в случае, когда покупатель не исполняет обязанности по оплате переданного ему товара в установленные договором сроки, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченного товара.
Пункт 2 статьи 489 ГК РФ предоставляет продавцу право в случае непоступления в установленный срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара.
В настоящем исковом заявлении продавец не заявлял требования о возврате переданного покупателю имущества, а посчитал необходимым заявить требование о взыскании стоимости спорного имущества с обращением на него взыскания.
Таким образом, по настоящему делу истец потребовал оплаты переданного ответчику имущества, что не противоречит правилам пункта 3 статьи 488 ГК РФ о праве продавца требовать оплаты переданного товара либо возврата неоплаченного товара.
Что касается требований истца об обращении взыскания на заложенное имущество, то они не основаны на законе.
Ссылка истца на статьи 348, 349 ГК РФ к возникшим между сторонами по договору купли-продажи правоотношениям неправомерна, поскольку исполнение названного обязательства не было обеспечено залогом в соответствии с правилами, предусмотренными главой 23 ГК РФ.
Положения пункта 5 статьи 488 ГК РФ о том, что товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, позволяют продавцу в случае неоплаты товара потребовать возврата товара, на который покупатель уже оформил переход права собственности с обременением.
Неправильное применение положений названных норм материального права указывает на неправомерность требований истца об обращении взыскания на заложенное имущество и наличие оснований для отказа в удовлетворении исковых требований в этой части, о чем суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 статьи 175 АПК РФ принимает новое решение" <1>.
--------------------------------
<1> Здесь и далее постановления федеральных арбитражных судов см. по СПС "Гарант".

В процитированном Постановлении был сделан очень интересный вывод о том, что ипотека в силу закона при продаже в кредит возникает, но обращение взыскания на предмет ипотеки в таком случае невозможно и что при неоплате проданного в кредит имущества должно происходить расторжение договора купли-продажи с возвратом имущества бывшему собственнику, а не обращение взыскания. Такой вывод представляется нам противоречащим действующему законодательству, поскольку Законом об ипотеке не установлены ни запрет на обращение взыскания на предмет ипотеки при ипотеке в силу закона, ни возможность обращения взыскания на предмет ипотеки путем расторжения договора, из которого возникла ипотека в силу закона. Не предусмотрены такие правила и ГК РФ. На наш взгляд, продавец имущества в таком случае вправе сам выбирать способ защиты - путем обращения взыскания на предмет ипотеки или путем расторжения договора купли-продажи и возврата себе имущества.
2. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество.
3. В соответствии со ст. 58 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" <1>, если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239 (с послед. изм.).

Так, в одном из судебных дел, вошедшем в проект Обзора N 90, но не вошедшем в его окончательный вариант, было признано, что при залоге права требования, возникшего из договора участия в долевом строительстве, залог распространяется на нежилое помещение, приобретенное залогодателем на основании этого договора. В этом деле суд указал, что "кредит был предоставлен банком акционерному обществу для приобретения нежилого помещения под залог прав этого акционерного общества, вытекающих из договора долевого участия в строительстве, заключенного между ним и заказчиком строительства. В соответствии со статьей 58 Закона РФ "О залоге", если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. Поскольку акционерное общество получило нежилое помещение от заказчика во исполнение последним его обязательств по договору, права по которому были заложены обществом банку, полученное нежилое помещение в силу закона находится в ипотеке у банка".
4. В соответствии со ст. 41 комментируемого Закона ипотека в силу закона распространяется на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого в порядке выкупа имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации.
5. В соответствии со ст. 64.1 комментируемого Закона земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок, а если соответствующий земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором.
6. В соответствии со ст. 64.2 комментируемого Закона, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предусмотренного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, либо право арены такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора.
7. В соответствии со ст. 65 комментируемого Закона на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения.
8. В соответствии со ст. 77 комментируемого Закона, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
9. В соответствии со ст. 77 комментируемого Закона жилое помещение (жилые помещения), приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" <1>, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3532; 2006. N 6. Ст. 636; 2007. N 50. Ст. 6237.

10. В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <1> в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40; 2006. N 30. Ст. 3287, N 43. Ст. 4412.

При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.
При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.
Заметим, что это единственный случай, когда стороны договора, из которого возникает ипотека в силу закона, не вправе отказаться от возникновения ипотеки.
11. В случае регистрации права собственности на завершенный строительством объект недвижимости, который был ранее зарегистрирован и передан в ипотеку как объект незавершенного строительства (п. 1 Обзора N 90).

III. Случаи, когда на ипотеку распространяются правила, установленные Законом об участии в долевом строительстве

В соответствии со ст. 27 Закона об участии в долевом строительстве действие указанного Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу этого Закона, т.е. после 1 апреля 2005 г.
Названный Закон применяется к ипотеке в следующих случаях:
1) при возникновении у дольщиков ипотеки (в силу закона) на имущество, указанное в ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве;
2) при возникновении ипотеки (в силу закона или договора) у банка, выдавшего кредит, или юридического лица, выдавшего целевой заем на строительство, на имущество, указанное в ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве, если заключен хотя бы один договор участия в долевом строительстве.
В перечисленных случаях к ипотеке должны применяться не только правила, установленные Законом об ипотеке, но и правила, указанные в Законе об участии в долевом строительстве, и при противоречии между Законом об ипотеке и Законом об участии в долевом строительстве должны применяться нормы последнего.