Комментарий к статье 12

I. Обременение предмета ипотеки предшествующей ипотекой. Противоречия комментируемой статьи и ст. 43 и 44 Закона об ипотеке

В соответствии с комментируемой статьей если передаваемое в ипотеку имущество обременено правом залога в пользу третьего лица (т.е. предшествующей ипотекой), то залогодатель обязан предупредить последующего залогодержателя о предшествующей ипотеке, а последующий залогодержатель вправе потребовать в этом случае досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.
Следует заметить, что правила, касающиеся обременения предмета ипотеки предшествующей ипотекой, регулируются также ст. 43 - 44 Закона об ипотеке, которые существенно противоречат комментируемой статье. Проанализируем эти противоречия.
1. В соответствии со ст. 12 Закона об ипотеке залогодатель должен уведомить залогодержателя о наличии предшествующей ипотеки при заключении договора об ипотеке, а в соответствии со ст. 44 комментируемого Закона - до заключения договора.
Учитывая, что договор ипотеки заключается в момент его государственной регистрации, "при заключении договора" - это, видимо, в момент его государственной регистрации, т.е. внесения соответствующих записей в ЕГРП.
Заметим, впрочем, что данное отличие не такое существенное, как все остальные, - если в договоре ипотеки, поданном на государственную регистрацию, не будут отражены сведения о наличии предшествующей ипотеки, регистрирующие органы просто откажут в регистрации договора последующей ипотеки.
2. В соответствии с комментируемой статьей залогодатель обязан сообщить сведения о правах залога третьих лиц на предмет ипотеки (т.е., по всей видимости, просто сведения о наличии таких прав). А в соответствии со ст. 44 Закона залогодатель обязан сообщить сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 9 указанного Закона, т.е. все существенные условия этих договоров. Заметим, что это может расцениваться как предоставление третьему лицу сведений, составляющих коммерческую тайну, но на этом основании залогодатель не может отказать в предоставлении данной информации. Тем не менее если залогодатель не получил на предоставление указанных сведений согласия своего контрагента, он будет нести ответственность за разглашение коммерческой тайны, поскольку к передаче в последующую ипотеку имущества, уже переданного в ипотеку, залогодателя никто не понуждал.
3. В соответствии со ст. 12 залогодатель обязан уведомить залогодержателя в письменной форме. Статья 44 Закона об ипотеке не определяет, в какой форме должен быть уведомлен залогодержатель. Но тут, думается, существенных различий не возникает. Во-первых, в случае устного уведомления залогодателю будет достаточно проблематично доказать, что он выполнил эту свою обязанность. Во-вторых, как говорилось выше, при отсутствии указания на предшествующую ипотеку непосредственно в договоре последующей ипотеки в регистрации такого договора будет отказано.
4. В соответствии с комментируемой статьей залогодатель обязан сообщить сведения обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки. Статья 44 Закона об ипотеке такого указания не содержит. Впрочем, непонятно, как залогодатель может не знать о наличии предшествующих ипотек, так что такое указание комментируемой статьи носит декларативный характер.
5. Статья 12 и ст. 43 - 44 Закона об ипотеке устанавливают различные последствия неисполнения залогодателем обязанности по уведомлению залогодержателя:
- в соответствии с комментируемой статьей неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке;
- в соответствии со ст. 43 если предшествующей ипотекой последующая ипотека запрещена, то договор последующей ипотеки является ничтожной сделкой, независимо от того, знал ли последующий залогодержатель о таком запрете. А соответственно, не возникают и права залогодержателя по договору последующей ипотеки, в том числе и право требовать досрочного обращения взыскания или требовать внесения изменений в договор ипотеки на основании, предусмотренном комментируемой статьей. Но даже если такая сделка не будет признана недействительной (например, если последующая ипотека была разрешена) и будет признано право залогодержателя на досрочное исполнение обязательства, обеспеченного ипотекой, то такое требование должно предъявляться только с соблюдением правил, предусмотренных ст. 43 комментируемого Закона;
- в соответствии со ст. 44 Закона об ипотеке невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 Закона об ипотеке из данных об их государственной регистрации.
Таким образом, ст. 12, 43 и 44 устанавливают разные способы защиты прав залогодержателя и разные условия для осуществления этих способов.
Как видим, по всем пунктам имеются кардинальные различия. В связи с этим встает вопрос о том, какие правила должны применяться при наличии предшествующей ипотеки либо же могут применяться как те, так и другие правила, по выбору залогодержателя? Полагаем, что должны применяться следующие правила:
1) залогодатель обязан сообщать последующему залогодержателю не только сведения о наличии предшествующей ипотеки, но и существенные условия договоров предшествующей ипотеки. В ином случае последующий залогодержатель не сможет даже установить, получит ли он удовлетворение своих требований при обращении взыскания на предмет ипотеки или же вся сумма, вырученная от продажи, уйдет на удовлетворение требований предшествующего залогодержателя;
2) сведения о предшествующих ипотеках должны содержаться в договоре последующей ипотеки, т.е. должны быть сообщены в письменной форме и до заключения договора последующей ипотеки;
3) невыполнение залогодателем своих обязанностей по уведомлению залогодержателя о наличии предшествующих ипотек влечет следующие последствия:
а) если договор предшествующей ипотеки содержит запрет на заключение договора последующей ипотеки:
- признание договора последующей ипотеки недействительной сделкой, и, соответственно, в этом случае договор последующей ипотеки не влечет последствий, кроме последствий, связанных с недействительностью сделки;
б) если договор предшествующей ипотеки не содержит такого запрета, то по усмотрению залогодержателя может быть применен один из следующих способов защиты:
- требование о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства и обращении взыскания на предмет ипотеки, при этом должны соблюдаться требования ст. 43 комментируемого Закона о порядке обращения взыскания по договору последующей ипотеки;
- требование о внесении изменений в договор ипотеки;
- требование о расторжении договора и возмещении причиненных убытков, если не будет доказано, что залогодержатель мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании ст. 26 Закона об ипотеке из данных об их государственной регистрации.