Комментарий к статье 34

I. Порядок осуществления проверки

Как и большинство норм Закона об ипотеке, ст. 34 носит декларативный характер. В комментируемой статье не определены даже в общих чертах ни порядок проведения таких проверок, ни их частота, ни хотя бы принципы их проведения.
Итак, залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Возникают вопросы:
1. Какие документы имеются в виду и что в них должно проверяться?
2. Что входит в понятие "проверять фактически наличие, состояние и условия содержания"?
3. В каком порядке залогодержатель вправе осуществлять такую проверку - должен ли он, например, заблаговременно уведомлять залогодателя о предстоящей проверке либо может проверять имущество без такого предупреждения; если договором ипотеки установлены сроки проведения проверки, то вправе ли залогодержатель провести проверку в иные сроки?
4. Как должны оформляться результаты проверки?
Попробуем ответить на эти вопросы.
Документы, которые залогодержатель вправе истребовать у залогодателя.
Какие документы может истребовать залогодержатель? Конечно, здесь нет и не может быть исчерпывающего перечня. Приведем лишь примерный.
Думается, что залогодержатель вправе истребовать следующие документы:
1) документы бухгалтерского учета залогодателя (бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату с отметкой налоговой инспекции о принятии отчета и расшифровку по строке "Основные средства");
2) выписку из ЕГРП на предмет ипотеки (впрочем, залогодержатель вправе и сам получить такие выписки);
3) документы органов пожарного надзора, санэпиднадзора, архнадзора и иных органов, осуществляющих контроль за состоянием предмета ипотеки;
4) документы об обременении предмета ипотеки:
- договоры аренды, безвозмездного пользования, последующей ипотеки и т.д.;
- дополнительные соглашения к договорам аренды, безвозмездного пользования, соглашениям об установлении сервитута, к договорам предшествующей или последующей ипотеки, если такие дополнительные соглашения заключались;
- сведения об исполнении сторонами обязательств по договорам аренды, безвозмездного пользования, предшествующей и (или) последующей ипотеки;
5) документы о содержании и ремонте предмета ипотеки:
- разрешения на строительство и (или) реконструкцию - при проведении перепланировок, нового строительства и т.д.;
- договор подряда на выполнение ремонтных работ, акты приема-передачи выполненных работ;
6) сведения об условиях охраны предмета ипотеки:
- договор на охрану;
- документы на покупку, установку и обслуживание охранной, пожарной сигнализации и т.д.
В отношении же остальных документов, которых у залогодателя может и не быть в наличии, например заключение строительно-технической экспертизы о состоянии предмета ипотеки или о возможном влиянии начавшегося рядом строительства на сохранность предмета ипотеки, кадастровую справку на земельный участок, иные документы, обязательное наличие которых у залогодателя не предусмотрено действующим законодательством, вопрос намного сложнее. Во избежание споров перечень документов должен содержаться в договоре ипотеки либо в виде исчерпывающего перечня, либо в виде указания на то, что залогодержатель при проведении проверки обязан перечислить документы, которые должен предоставить залогодатель. Если же такой перечень договором не установлен, это вовсе не означает, что залогодержатель вправе истребовать у залогодателя любые документы по своему усмотрению. В любом случае действия залогодержателя по истребованию документов для проведения проверки не должны носить характер злоупотребления правом. На наш взгляд, при определении перечня документов необходимо исходить из следующих критериев.
1. Обоснованность истребования документов. Документы не должны истребоваться просто так, "на всякий случай" - для того, чтобы истребовать у залогодателя документы, которые тот вовсе не обязан всегда иметь в наличии, должны быть определенные основания. Например, тот факт, что в одной из комнат здания от стены отскочил кусок краски, еще не означает, что залогодержатель вправе потребовать от залогодателя произвести строительную экспертизу относительно всего здания или даже этой комнаты. А вот появление в стене трещин, которые Н.Е. Симионова относит к повреждениям, относящимся к 4 - 6 категории, вполне может послужить основанием для проведения такой экспертизы.
2. Соотнесение расходов залогодателя на получение таких документов со стоимостью предмета ипотеки и с возможным ухудшением обеспечения. Если, например, стоимость предмета ипотеки составляет 200 тыс. руб., расходы залогодателя на получение документа (например, заключения строительной экспертизы) составляют 100 тыс. руб., а возможное ухудшение обеспечения составляет 10 тыс. руб., то требование залогодержателя о предоставлении данных документов может быть признано незаконным.
3. Разумная периодичность предоставления документов. Так, залогодержатель может потребовать предоставлять документы, например выписки из ЕГРП, ежедневно. Но это вряд ли будет разумной периодичностью.
4. Отсутствие у залогодержателя возможности самостоятельно получить необходимые документы. Например, залогодержатель может потребовать от залогодателя ежедневно представлять выписки из ЕГРП. Но поскольку залогодержатель вправе получить эти документы самостоятельно, а также поскольку такое истребование документов не будет отвечать как минимум двум из вышеприведенных критериев, истребование их именно у залогодателя может быть квалифицировано как злоупотребление правом. Если залогодержателю необходимо получать информацию о наличии или отсутствии обременений, правопритязаний третьих лиц и т.д. ежедневно, то он может сам запрашивать выписки каждый день. А вот получить из того же ЕГРП выписки о содержании правоустанавливающих документов залогодержатель сам не может - такие выписки выдаются только самому правообладателю.
5. Наличие точного описания истребуемого документа. Например, недостаточно просто указать "документы о влиянии строительства дома рядом с предметом ипотеки на состояние предмета ипотеки". Понятия о том, какими документами может подтверждаться такое влияние или его отсутствие, у залогодателя и залогодержателя могут оказаться разными. Поэтому необходимо точно определить, какие документы истребует залогодержатель - заключение органов архнадзора, заключение строительной экспертизы или какие-то иные документы.
6. Возможность представления истребуемых документов залогодателем. Тут можно выделить три случая, когда представление документов невозможно:
а) представление документов невозможно вообще, что усматривается из действующего законодательства. Например, от залогодателя требуют представить документ о государственной регистрации права собственности в ЕГРП (именно в ЕГРП, а не в реестрах, существовавших на тот момент) в 1997 г., когда еще не действовал Закон о регистрации и такая регистрация не осуществлялась;
б) представление документов невозможно или значительно затруднено в силу местной специфики. Например, залогодержатель требует представить то или иное заключение органов архнадзора, а в конкретном субъекте Федерации данные органы такие заключения выдавать отказываются. Так, например, в некоторых областях органы архнадзора отказываются выдавать заключения о возможности использования конкретных помещений в качестве самостоятельных объектов недвижимости. Можно, конечно, пытаться в судебном порядке понудить данные органы к выдаче таких заключений, но судебное разбирательство может тянуться от нескольких месяцев до нескольких лет, и предсказать его итог невозможно. Поэтому истребование залогодержателем данных документов в описанной ситуации бесполезно. В этом случае залогодержателю необходимо заменить указание на такие документы истребованием иных документов, которые получить возможно - в вышеописанном случае это заключение строительной экспертизы;
в) представление документов невозможно по индивидуальным причинам. Например, у залогодержателя был пожар, в котором документы погибли, что подтверждается документально, а восстановить погибшие документы в архивах или иным способом невозможно - за давностью лет, ликвидацией второй стороны по договору и т.д.
Встает еще такой вопрос: а как право залогодержателя истребовать документы соотносится с коммерческой тайной? Ведь залогодержатель может потребовать, как мы уже говорили, и договоры аренды заложенного имущества, и договоры подряда, и др. И предъявлены эти договоры должны быть полностью, а не в виде выписок, чтобы залогодержатель мог оценить все вытекающие из этих договоров юридические риски и, следовательно, правильно оценить условия содержания имущества, возможность его ухудшения и т.д.
Но все эти договоры заключены залогодателем с третьими лицами, которые не вступают в какие-либо договорные отношения с залогодержателем. А значит, представляя информацию третьему лицу, в данном случае залогодержателю, залогодатель выдает информацию, являющуюся коммерческой тайной.
Получается, что в этой ситуации залогодатель должен представить залогодержателю все необходимые документы, а перед своими контрагентами он будет нести ответственность за разглашение коммерческой тайны.
Сведения, которые должны проверяться в истребуемых документах.
При документальной проверке предмета ипотеки необходимо осуществлять проверку юридического и технического состояния предмета ипотеки.
1. При проверке юридического состояния предмета ипотеки необходимо проверять:
- факт принадлежности предмета ипотеки залогодателю, т.е. тот факт, что предмет ипотеки залогодателем не отчужден. Это можно увидеть в первую очередь из выписки из ЕГРП. Косвенным подтверждением того, что имущество все еще принадлежит залогодателю, является факт нахождения имущества на балансе залогодателя;
- проверка того, не возникли ли в период между проверками новые обременения имущества, например, не были ли заключены новые договоры аренды, безвозмездного пользования, не было ли имущество обременено последующей ипотекой, не было ли имущество арестовано, не был ли установлен сервитут. Это можно проследить по выпискам из ЕГРП;
- проверка того, не изменились ли условия обременений, имевших место на момент проведения последней проверки, например не был ли изменен размер арендной платы или срок аренды по имевшимся договорам аренды, не были ли изменены условия договоров предшествующей или последующей ипотеки и т.д.;
- проверка того, не были ли заявлены в отношении данного имущества какие-либо иски, претензии и т.д. Установить это из каких-либо документов невозможно, поэтому необходимо истребовать письмо за подписью единоличного исполнительного органа или лица, имеющего соответствующие полномочия на основании доверенности, о наличии или отсутствии исков, претензий и иных требований третьих лиц в отношении предмета ипотеки за период между проверками.
2. При проверке технического состояния предмета ипотеки необходимо проверять:
- наличие или отсутствие повреждений, а также перепланировок и (или) иных изменений данного имущества, нового строительства на участке;
- наличие или отсутствие риска ухудшения состояния имущества (т.е. фактов нарушений норм пожарной безопасности, норм градостроительной деятельности залогодателем или третьими лицами);
- проверка того, проводился ли капитальный или текущий ремонт предмета ипотеки, если такой ремонт должен был производиться в период между проверками.
Что входит в понятие "проверять фактически наличие, состояние и условия содержания"?
Выше мы уже сказали о том, какие документы может истребовать залогодержатель и что в них необходимо проверять. Но если залогодержатель хочет действительно контролировать предмет ипотеки, необходимо проводить проверки не только документальные, но и фактические, т.е. с выездом на место. Можно, конечно, проверить, не изменилась ли существенно, например, балансовая стоимость предмета ипотеки, и при отсутствии изменения по сравнению с нормальным износом сделать вывод о том, что повреждения или иные ухудшения предмета ипотеки отсутствуют, но лучше проверить отсутствие таких повреждений фактически. При этом проверяться должно:
- фактическое наличие предмета ипотеки. Как мы уже отмечали, при современном уровне развития техники практически любой объект может быть демонтирован и собран в другом месте либо передвинут на другое место. Кроме того, объект может сгореть, оказаться снесенным и т.д.;
- техническое состояние объекта недвижимости (здесь проверяется то же, что и по документам);
- наличие или отсутствие третьих лиц (арендаторов, лиц, пользующихся предметом ипотеки с согласия собственника без заключения договора аренды, и т.д.);
- соблюдение залогодателем норм пожарной безопасности, правил содержания данного вида имущества и т.д.
В каком порядке залогодержатель вправе осуществлять такую проверку - должен ли он, например, заблаговременно уведомлять залогодателя о предстоящей проверке либо может проверять имущество без такого предупреждения; если договором ипотеки установлены сроки проведения проверки, то вправе ли залогодержатель провести проверку в иные сроки?
Что касается заблаговременного предупреждения залогодержателем залогодателя о проведении проверки, то тут ситуация достаточно сложная. С одной стороны, залогодателя надо бы предупреждать о проведении проверки заблаговременно - иначе залогодатель может оказаться просто не в состоянии представить все необходимые документы, на месте может не оказаться лица, уполномоченного на представление документов, дачу объяснений, подписание документов и т.д.
С другой стороны, заблаговременное предупреждение о времени проведения проверки может привести к искажению реальной картины, например, к тому, что глубокая трещина в стене будет просто замаскирована, но не заделана. Внезапная же проверка может выявить все реальные недостатки и риски.
Если сроки проведения проверки установлены договором и при этом договором не предусмотрено, что залогодержатель вправе по своему усмотрению проводить внеплановые проверки, то проведение проверки в иные сроки, чем это установлено договором, будет являться односторонним изменением договора залогодержателем. Полагаем, что все-таки залогодержатель имеет право на проведение внеплановой проверки, но только в случае крайней необходимости, например, в случае, когда в непосредственной близости от предмета ипотеки осуществляется строительство, когда произошел пожар и т.д.
Оформление результатов проверки.
Целесообразно подписывать двусторонний акт о результатах проверки. В этом акте должно быть указано следующее:
1) время начала и окончания проведения проверки (желательно с указанием не только даты, но и часов, и минут);
2) состав лиц, принимавших участие в проверке (как со стороны залогодателя, так и со стороны залогодержателя), фамилия, имя, отчество, должностное положение, указание на документ, предоставляющий данным лицам соответствующие полномочия (устав, доверенность);
3) перечень истребованных залогодержателем документов, с указанием того, какие из них залогодателем представлены, а какие нет (с указанием причин непредставления документов);
4) перечень вопросов, исследовавшихся при проверке (техническое состояние предмета ипотеки, условия его эксплуатации и т.д.);
5) гарантии залогодателя в том, что:
- в отношении предмета ипотеки с момента окончания предшествующей проверки до момента окончания настоящей проверки не возникли новые обременения, не заключены договоры, из которых какие-либо обременения могут возникнуть в будущем;
- в ранее представленные договоры, из которых возникли существующие на момент окончания проверки обременения, какие-либо изменения не вносились, что арендная плата по заключенным договорам аренды предмета ипотеки вперед им не взималась и арендаторами не уплачивалась;
- в отношении предмета ипотеки залогодателем и (или) любыми третьими лицами не заявлено никаких требований третьих лиц, в том числе исков в суде, арбитражном суде, третейском суде, в том числе о признании права собственности третьих лиц на предмет ипотеки, о признании предмета ипотеки самовольной постройкой, о признании договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки, недействительной сделкой или незаключенным договором, о сносе предмета ипотеки, об установлении каких-либо обременений (ипотеки, аренды, сервитутов и любых иных обременений), что на предмет ипотеки не наложен арест;
- залогодателю неизвестны какие-либо факты о событиях, в результате которых состояние предмета ипотеки может ухудшиться;
6) выводы проверки (например, о том, что предмет ипотеки находится в нормальном состоянии с учетом степени нормального износа либо что предмет ипотеки находится в состоянии худшем, чем степень нормального износа);
7) указание всех выявленных повреждений имущества, нарушений норм пожарной безопасности и т.д., всех нарушений залогодателем условий договора ипотеки, факторов риска (например, что в непосредственной близости от предмета ипотеки осуществляется строительство нового здания и что, по заключению независимой строительной экспертизы, осуществление такого строительства приведет к нарушению инсоляции в предмете ипотеки и может привести к появлению трещин в фундаменте и стенах и в конечном итоге к обрушению предмета ипотеки);
8) срок для устранения выявленных повреждений, несанкционированных перепланировок, нарушений договора и т.д.
Если со стороны залогодателя и (или) залогодержателя в проведении проверки принимали участие несколько человек, то акт должен быть подписан ими всеми.
Залогодержатель должен подготовить акт и передать залогодателю два подписанных экземпляра акта, один из которых остается у залогодателя, а второй подписывается залогодателем и возвращается залогодержателю.
Если залогодатель не согласен с изложенным в акте, он должен либо представить мотивированный отказ от подписания акта, либо подписать акт с замечаниями.
Если же акт составляется на месте в момент проведения проверки и залогодатель просто отказывается от подписания акта, то залогодержателю необходимо проставить на акте соответствующую отметку, под которой следует проставить подписи всех представителей залогодержателя. Если речь идет о грубых нарушениях, серьезных повреждениях имущества и т.д., при отказе залогодателя от подписания акта целесообразно вызвать на место поведения проверки нотариуса и в порядке обеспечения доказательств нотариально удостоверить правильность изложенного в акте и отказ залогодателя от подписания акта.
К акту в качестве его неотъемлемого приложения уместно прикладывать фотографии предмета ипотеки.