Комментарий к статье 36

I. Риск случайной гибели или повреждения

В соответствии с комментируемой статьей залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено таким договором.
И тут же, как всегда, возникает масса вопросов, наиболее важными из которых являются три:
1) что такое гибель имущества;
2) когда она наступает в отношении недвижимого имущества;
3) как договором может быть предусмотрено "иное"?
Понятие гибели имущества.
Законодательство не дает какого-либо разъяснения данного термина. Понятно, что полное уничтожение имущества, когда, например, от деревянного дома остается только несколько головешек, - это гибель имущества. А если от здания остается фундамент и часть одной или двух стен либо если от двухэтажного дома остается один этаж, либо если здание остается стоять на своем месте, но от фундамента его пронизывают щели, в которые можно засунуть гоночный велосипед без какого-либо ущерба для последнего, либо если здание, например, выгорело изнутри и стоимость работ по восстановлению превышает стоимость самого здания, это гибель? А допустим, что здание полностью перепланировано и перестроено, следует ли признавать, что в данном случае имела место гибель имущества и создание нового или же это одно и то же имущество? Конечно, рассмотреть все ситуации невозможно, попробуем только дать основные критерии. Н.Е. Симионова, как мы уже говорили, выделяет шесть категорий условий эксплуатации здания. Для шестой категории условия эксплуатации определяются как "повреждения, вызывающие полную потерю эксплуатационных качеств здания". Для данной категории потребность в ремонтах определяется следующим образом: "ремонт нецелесообразен. Полная разборка здания", а снижение несущей способности определяется как "50% и свыше". Думается, что именно это и есть гибель предмета ипотеки. Кроме того, думается, что о гибели имущества можно говорить также в случае разрушения объекта до такой степени, что расходы на его восстановление сопоставимы со стоимостью предмета ипотеки (определенной по состоянию на момент, когда здание уже разрушено) или превышают такую стоимость.
Является ли полная реконструкция объекта гибелью первоначального предмета ипотеки? Судебная практика расходится в решении этого вопроса. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 января 2003 г. N 12024/02 <1> суд признал, что в результате проведения восстановительных работ возник новый объект. А в п. 1 Обзора все тот же ВАС РФ указал, что достройка объекта незавершенного строительства не означает его гибели. Но, собственно, нет принципиальной разницы между достройкой объекта и его полной реконструкцией. Например, объект незавершенного строительства представляет собой только фундамент, а потом полностью достраивается. Существующий объект недвижимости реконструируется до такой степени, что от прежнего объекта остается только фундамент. Фактически разницы между этими двумя случаями нет. Поэтому, думается, полная реконструкция объекта не означает его гибели.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

Момент гибели объекта недвижимости.
Когда наступает гибель объекта недвижимости - в момент, когда произошло физическое разрушение объекта или когда прекращение права собственности зарегистрировано в ЕГРП? Думается, что в момент фактического разрушения.
Риск гибели предмета ипотеки.
Залогодатель несет риск гибели имущества, если договором не предусмотрено иное. Значит ли это, что договором может быть предусмотрено иное? Если исходить из буквального толкования комментируемой нормы - да, может. Но ГК РФ устанавливает, что риск гибели имущества несет собственник или залогодержатель, которому предмет залога передан во владение. ГК РФ вообще не предоставляет возможность того, что риск гибели имущества несет лицо, не владеющее этим имуществом (за исключением только собственника). А предмет ипотеки всегда остается во владении залогодателя. Соответственно, договором ипотеки не может быть предусмотрено, что риск гибели полностью или частично лежит на залогодержателе. Возложение же риска гибели или повреждения на лицо, не участвующее в договоре, не допускается (п. 3 ст. 308 ГК РФ). А соответственно в договоре ипотеки не может быть указано "иное", а если "иное" все-таки предусмотрено, такое условие должно признаваться недействительным.
Следует учитывать, что при гибели имущества ипотека прекращается (пп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ).
Залогодержатель отвечает за гибель, утрату или повреждение предмета ипотеки в одном из трех случаев:
- гибель, утрата или повреждение имущества произошли в результате прямых действий залогодержателя (например, поджога, устроенного залогодержателем);
- гибель, утрата или повреждение имущества произошли в результате исполнения указаний залогодержателя;
- гибель, утрата или повреждение имущества произошли с согласия залогодержателя (например, если залогодержатель дал согласие на снос предмета ипотеки).