Комментарий к статье 37

I. Противоречия комментируемой статьи и ст. 346 ГК РФ

Соотношение понятий "отчуждение имущества" и "распоряжение имуществом".
В соответствии с комментируемой статьей имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
В ст. 346 ГК РФ содержится другая формулировка: если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.
На первый взгляд формулировки схожи. Но это только на первый взгляд. "Отчуждение - передача имущества в собственность другого лица; один из способов реализации собственником правомочия распоряжения принадлежащим ему имуществом" <1>. Распоряжение имуществом - это определение юридической судьбы вещи, а значит, это более широкое понятие, чем понятие отчуждения.
--------------------------------
<1> Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2001. С. 410.

К распоряжению имуществом, на наш взгляд, относятся и действия, связанные с изменением предмета залога - реконструкцией, перепланировкой помещений, разделением земельного участка и т.д. Право производить такие изменения, несомненно, вытекает из права собственности и является его составляющей. Поскольку ни владением, ни пользованием такое изменение явно не является, то оно относится к распоряжению имуществом. Аналогичная точка зрения высказывается Е.А. Павлодским. Так, он пишет: "Право распоряжаться предметом залога может быть обусловлено его видом. Например, залог товаров в обороте не предполагает необходимости дополнительного разрешения залогодержателя для замены состава и натуральной формы заложенных товаров при соблюдении условий ст. 357 ГК" <1>. Таким образом, по мнению Е.А. Павлодского, изменение натуральной формы - это распоряжение имуществом.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 705 (комментарий к ст. 346).

Соответственно, при применении правил о пользовании и распоряжении предметом ипотеки следует руководствоваться тем, что распоряжением имуществом являются действия, приводящие к отчуждению или возможности отчуждения имущества третьим лицам, а также любые действия, которые приводят или могут привести к изменению предмета ипотеки, его гибели, прекращению права собственности на него, обременению правами третьих лиц и т.д.
Способы распоряжения предметом ипотеки.
Исходя из изложенного, можно выделить различные способы распоряжения предметом ипотеки.
1. Переход права собственности на предмет ипотеки к другому лицу.
1.1. Переход в результате волеизъявления собственника.
1.1.1. Переход на основании договоров (купля-продажа, дарение, мена, соглашение об отступном, внесение в уставный или складочный капитал, заключение мирового соглашения).
1.1.2. Переход в результате расторжения по соглашению сторон договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки.
1.2. Принудительное изъятие.
1.2.1. Обращение взыскания на предмет ипотеки в процессе исполнительного производства по обязательствам перед третьими лицами.
1.2.2. Обращение взыскания на предмет ипотеки по предшествующему договору ипотеки.
1.2.3. Изъятие объекта для государственных или муниципальных нужд.
1.2.4. Изъятие бесхозяйственно содержимого объекта культурного наследия (ст. 240 ГК РФ).
1.2.5. Изъятие земельного участка, не используемого в соответствии с его целевым назначением или используемого с нарушением законодательства (ст. 284, 285 ГК РФ).
1.2.6. Отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится (ст. 239 ГК РФ).
1.2.7. Реквизиция или конфискация имущества (ст. 242 и 243 ГК РФ).
1.2.8. Расторжение договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки, в судебном порядке.
1.2.9. Обращение взыскания на имущество в порядке банкротства.
2. Прекращение права собственности залогодателя, не влекущее перехода прав собственности на предмет ипотеки к третьим лицам.
2.1. Отказ залогодателя от права собственности на предмет ипотеки.
Конечно, такой вариант на практике не встречается или почти не встречается, но вообще возможен. При отказе залогодателя от права собственности на предмет ипотеки право собственности на него прекращается без правопреемства, а соответственно, есть риск того, что ипотека прекратится. Соответственно, такой отказ является по отношению к залогодержателю односторонним отказом залогодателя от исполнения договора ипотеки.
3. Действия, влекущие изменение или гибель предмета ипотеки.
3.1. Перепланировка или реконструкция объекта, если в результате данных действий возникает новый объект.
3.2. Снос предмета ипотеки.
Снос предмета ипотеки означает фактическую гибель предмета ипотеки и, соответственно, прекращение договора ипотеки. Сюда же относятся и иные виды уничтожения предмета ипотеки, например, когда заложенное судно внутреннего водного транспорта, морское или воздушное судно пускают на металлолом.
3.3. Разделение предмета ипотеки на несколько объектов.
Так, например, земельный участок может быть разделен на несколько новых участков, с присвоением каждому из них нового номера. Конечно, на кадастровом плане каждого из возникших в результате раздела участков будет отражен прежний кадастровый номер разделенного участка, но тем не менее каждый из участков, возникших в результате раздела, будет новым земельным участком, а земельный участок, бывший предметом ипотеки, прекратит свое существование.
Также заложенное здание может быть разделено на отдельные помещения, и зарегистрировано право собственности на эти помещения, в результате чего право собственности на здание как на единый объект должно прекратиться. При этом, на наш взгляд, должна прекратиться ипотека на все здание в целом, но должна сохраниться ипотека на помещения.
3.4. Присоединение к предмету ипотеки иного объекта (например, объединение земельных участков).
Например, несколько принадлежащих залогодателю смежных земельных участков могут быть объединены в один или, если залогодателю принадлежат все помещения в здании, он может зарегистрировать право собственности на здание в целом. На первый взгляд эта ситуация почти зеркально копирует разделение предмета ипотеки, но на самом деле объединение предмета ипотеки влечет намного большие риски. Допустим, у залогодателя в собственности были помещения первого этажа, которые он и заложил по договору ипотеки. Впоследствии залогодатель скупил все остальные помещения в здании (в залог они переданы им не были) и зарегистрировал право собственности на здание в целом. Что в таком случае происходит с ипотекой помещений первого этажа? На все здание ипотека в силу закона у залогодержателя по договору ипотеки помещений явно не возникает, ведь в здание входят и иные помещения, которые в ипотеку не передавались, соответственно, нет ни одного из оснований, по которым возникает ипотека в силу закона.
Из п. 2 Обзора N 90 следует, что предметом ипотеки может быть только отдельное помещение, права собственности на которое зарегистрированы в установленном порядке как на самостоятельный объект недвижимости. А следовательно, регистрация права собственности на здание в целом с одновременным прекращением права собственности на заложенные помещения влечет следующие риски:
1) признание того, что ипотека на данные помещения прекратилась;
2) необходимость при обращении взыскания на предмет ипотеки выделить заложенные помещения, т.е. понудить залогодателя к разделению помещений, регистрации права собственности на заложенные помещения и т.д. А это может очень сильно затянуть процесс обращения взыскания.
Все это можно отнести к распоряжению предметом ипотеки, а к отчуждению можно отнести только перечисленное в п. 1.1 настоящего перечня.
Необходимость получения согласия залогодержателя на распоряжение предметом ипотеки, не связанное с его отчуждением.
Думается, что в случаях, когда речь идет не об отчуждении предмета ипотеки, а о распоряжении им иным способом (за исключением случаев принудительного изъятия имущества), в отношении такого распоряжения должна применяться ст. 346 ГК РФ, поскольку иное Законом об ипотеке прямо не установлено, и, соответственно, любое распоряжение предметом ипотеки (за исключением случаев принудительного изъятия) возможно только с согласия залогодержателя.
Кроме того, вышеуказанные способы распоряжения предметом ипотеки являются либо односторонним прекращением обязательств по договору, либо односторонним изменением договора ипотеки, а это не допускается все тем же ГК РФ.
Юридические последствия распоряжения предметом ипотеки без согласия залогодержателя, если такое распоряжение не связано с отчуждением.
Итак, на распоряжение предметом ипотеки, не связанное с его отчуждением, необходимо согласие залогодержателя. А каковы юридические последствия такого нарушения, например перепланировки предмета ипотеки, произведенной без согласования с залогодержателем?
Думается, что это зависит от того, произошло ли в результате такого распоряжения ухудшение условий обеспечения. Если такое ухудшение произошло, то в соответствии со ст. 351 ГК РФ (а для досрочного истребования кредита также ст. 813 ГК РФ) залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства.
Но встает и другой вопрос. На практике может оказаться, что требование досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства ни к чему не приведет - предмет залога в результате изменения стал неликвидным, денежных средств у должника нет и залогодержателю выгоднее вернуть предмет залога в первоначальный вид. Возникает вопрос: а вправе ли залогодержатель требовать приведения этого имущества в его первоначальное состояние, имеются ли у него для этого какие-либо правовые основания? С одной стороны, прямо Законом об ипотеке этого не установлено.
Но, с другой стороны, залогодатель обязан распоряжаться имуществом только с разрешения залогодержателя, и, соответственно, распорядившись имуществом, в том числе путем изменения этого имущества, залогодатель нарушает права залогодержателя, в первую очередь право знать об изменении имущества и давать или не давать согласие на такое изменение, т.е. волеизъявляться по поводу распоряжения этим имуществом.
В соответствии со ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.
Соответственно, основываясь на ст. 12 и 346 ГК РФ, залогодержатель вправе в таком случае требовать восстановления имущества в первоначальном виде, т.е. в том виде, в котором оно существовало на момент установления залога на него.