Комментарий к статье 38

I. Применение понятия добросовестного приобретателя применительно к сохранению ипотеки при отчуждении предмета ипотеки

В соответствии с комментируемой статьей лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, а залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу. Соответственно, напрашивается однозначный вывод: при отчуждении имущества - с согласия залогодержателя или при отсутствии такого согласия - залог сохраняется.
Аналогичное правило содержится в ст. 353 ГК РФ: "В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.
Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное".
Но, как выясняется, судебная практика по данному вопросу намного сложнее.
Примечательно в этом плане Постановление ФАС МО от 3 апреля 2003 г. N КГ-А40/1592-03. Предмет ипотеки по долгам первоначального залогодателя перед третьими лицами в порядке исполнительного производства был продан с торгов. Банк потребовал заменить первоначального залогодателя на лицо, приобретшее имущество с торгов, а также обратить взыскание на предмет ипотеки. Суд отказал в обращении взыскания на предмет ипотеки, мотивировав это тем, что результаты торгов, договор купли-продажи помещения лицом, приобретшим предмет ипотеки, не оспорены и не признаны недействительными в установленном порядке, что лицо, приобретшее предмет ипотеки с торгов, является добросовестным приобретателем, что прежний собственник помещения (он же должник по обеспечиваемому ипотекой обязательству) не выбыл из правоотношения в части взыскания с последнего долга, что указанные заявителем обстоятельства не повлекли правопреемства в материальном правоотношении применительно к статье 48 АПК РФ. Залогодержатель обжаловал решение суда, но ФАС МО оставил решение судов первой и апелляционной инстанций в силе, указав следующее: "...по мнению заявителя, суд не применил подлежащую применению статью 38 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В соответствии с названной статьей лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила. В связи с этим заявитель полагает, что факт отсутствия оспаривания торгов и договора купли-продажи, заключенного на этих торгах, не имеет значения.
Далее истец полагает, что суду следовало применить статью 353 ГК РФ, согласно которой в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения право залога сохраняет силу, что и требовалось установить в данном случае. Правопреемник становится на место залогодателя и несет соответствующие обязанности.
По мнению истца, неправильно применена судом статья 48 АПК РФ, поскольку вывод суда об отсутствии материального правопреемства в данном случае не соответствует вышеназванным статьям. Правопреемство в залоговом правоотношении есть независимо от того, выбыл ли прежний собственник предмета ипотеки из правоотношений по договору займа (кредита).
В заседании суда кассационной инстанции представитель истца изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель предпринимателя просил оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные.
Рассмотрев доводы жалобы и отзыва, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286, 287 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемых определения и постановления апелляционной инстанции, кассационная инстанция не находит оснований для их отмены.
Лицо, приобретшее предмет ипотеки, действительно является добросовестным приобретателем спорного недвижимого имущества. Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, при проведении торгов Федеральным долговым центром помещение, принадлежащее предпринимателю-должнику, было продано в счет уплаты долгов данного предпринимателя по другим обязательствам. Спорное помещение было приобретено в собственность другим предпринимателем по договору купли-продажи с центром не в качестве предмета залога, а в качестве полноценного необремененного имущества, иначе цена последнего была бы иной.
При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии оснований процессуального правопреемства, о котором заявил истец, являются верными.
Статья 38 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", на которую сослался истец в обоснование своего заявления, не может быть применена в данном случае в связи с тем, что, как указано выше, добросовестному предпринимателю <1> спорное помещение было продано не как предмет залога. Судебный акт, устанавливающий правомерность возникновения права собственности данного предпринимателя на спорное помещение, вступил в законную силу, не обжалован и не отменен".
--------------------------------
<1> В Постановлении ФАС МО, по всей видимости, имелся в виду добросовестный приобретатель.

Итак, проанализируем данное дело. Было бы понятно (хотя и спорно), если бы суд отказал в замене стороны на том основании, что предмет ипотеки был продан с торгов, в связи с чем ипотека прекратилась. Но суд руководствовался иными основаниями. Доводов, которыми руководствовался суд при вынесении данного судебного акта, два: 1) покупатель являлся добросовестным приобретателем; 2) имущество продавалось не как предмет ипотеки. Оба довода не выдерживают никакой критики.
Из представленного текста никак не усматривается, на каком основании суд сделал вывод о том, что покупатель имущества был добросовестным приобретателем. Ипотека подлежит государственной регистрации; как можно сделать вывод из данного Постановления, ипотека была зарегистрирована; сведения обо всех обременениях (в том числе ипотекой) содержатся в выписке из ЕГРП; выписка из ЕГРП за небольшую плату может быть предоставлена любому лицу, запросившему ее. Заплатив всего 20 - 25 руб., покупатель имущества мог получить выписку из ЕГРП о наличии или отсутствии обременений. Таким образом, вряд ли можно говорить о добросовестности лица, которое не озаботилось получением выписки из ЕГРП и, соответственно, выяснением сведений о наличии или отсутствии обременений.
Кроме того, даже если исходить из того, что покупатель являлся добросовестным, следует учитывать, что ГК РФ ставит в зависимость от добросовестности или недобросовестности приобретателя лишь возможность виндикации данного имущества. От добросовестного приобретателя нельзя лишь истребовать имущество (и то за исключением случая, когда имущество выбыло из владения собственника помимо его воли), но нигде - ни в ГК РФ, ни в принятых в соответствии с ним законах - не сказано, что в случае признания покупателя имущества добросовестным приобретателем прекращаются все обременения данного имущества, как-то: аренда, сервитут, залог и т.д. Ссылки на какую-либо норму права, в соответствии с которой при признании покупателя добросовестным приобретателем на него не распространяются нормы комментируемой статьи и ст. 353 ГК РФ, в процитированном Постановлении отсутствуют.
К.И. Скловский, на наш взгляд, абсолютно справедливо отмечает: "...как указание на добросовестность, так и указание на недобросовестность применяются законом только с целью повысить защиту того лица, чья добросовестность или недобросовестность приобретает юридическое значение. Это обстоятельство, состоящее, в частности, в том, что лицо, добросовестное или недобросовестное, получает защиту за счет иной стороны правоотношения, то есть ограничивает ее право, влечет другой важный вывод, о котором уже говорилось: нормы о добросовестности или недобросовестности не подлежат расширительному толкованию, как всякие нормы, ограничивающие право... Кроме того, мы можем видеть, что употребление конструкций (не)добросовестности используется тогда, когда отношения сторон не урегулированы договором или законом" <1>.
--------------------------------
<1> Скловский К.И. К вопросу о применении понятий добросовестности и основы правопорядка и нравственности // Хозяйство и право. 2005. N 8. С. 142.

В данном случае отношения сторон (в том числе продавца и покупателя, обремененного ипотекой имущества) прямо урегулированы законом, а стало быть, к ним неприменимо понятие добросовестности.
Кроме того, непонятно и следующее. Банк также, несомненно, являлся добросовестным лицом, которое не знало об отчуждении предмета ипотеки с торгов по обязательствам должника перед другими лицами. Так почему одно лицо, пусть даже являющееся добросовестным приобретателем, получает преимущества перед другим добросовестным лицом? Почему принимается во внимание добросовестность приобретателя, но не принимается во внимание добросовестность залогодержателя; почему права пусть даже добросовестного приобретателя суд защищает, но отказывает в защите прав другому добросовестному лицу - залогодержателю? Из Постановления этого не усматривается.
Не менее странным является и вывод о том, что "прежний собственник помещения не выбыл из правоотношения в части взыскания с последнего долга". Банк, как следует из Постановления, указывал (на наш взгляд, правильно), что правопреемство в залоговом правоотношении есть независимо от того, выбыл ли прежний собственник имущества из правоотношений по договору займа (кредита). Следует различать два разных (хоть и связанных друг с другом) обязательства: по кредитному договору и по договору залога. Заемщик по кредитному договору может не совпадать с залогодателем по договору залога. В соответствии с комментируемой статьей правопреемство происходит при отчуждении предмета ипотеки, независимо от того, является ли залогодатель должником по обеспечиваемому обязательству. То, что при отчуждении предмета ипотеки происходит правопреемство по договору ипотеки (залогодатель заменяется на нового собственника), прямо установлено как комментируемой статьей, так и ст. 353 ГК РФ.
Не выдерживает никакой критики и довод о том, что имущество приобреталось покупателем не как предмет ипотеки. Что такое приобретение имущества как предмета ипотеки, из рассматриваемого Постановления не усматривается. Вариантов может быть множество: это и приобретение имущества в порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, и отчуждение имущества с указанием в договоре купли-продажи на обременение в виде ипотеки... Вероятно, можно найти и другие способы толкования данного термина. Заметим, что ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не ставят сохранение ипотеки в зависимость от того, имеется ли в договоре об отчуждении указание на то, что данное имущество обременено ипотекой.
Не выдерживает критики и довод о том, что в "ином случае имущество было бы продано по иной цене". Это довод для взыскания покупателем убытков с продавца либо для подачи иска о внесении изменений в договор купли-продажи в части уменьшения покупной цены, но никак не для отказа в признании покупателя правопреемником по договору ипотеки. Да и факт понесения убытков или уменьшения покупной цены должен был бы быть доказан, а из процитированного дела такие доказательства не усматриваются.
Кроме того, в указанном Постановлении суд не определил, что в таком случае происходит с ипотекой. Итак, предмет ипотеки продан, а добросовестный приобретатель, по мнению суда, не является залогодателем по договору ипотеки. Что же случилось с ипотекой? Она прекратилась? Но такого основания прекращения ипотеки нет; более того, действующее законодательство прямо говорит о сохранении в подобном случае ипотеки. Она сохраняется? Но это значит, что на предмет ипотеки может быть обращено взыскание. Но взыскание на имущество, не принадлежащее залогодателю, обращено быть не может. Получается парадоксальная ситуация: ипотека продолжает действовать, но взыскание на предмет ипотеки обращено быть не может.
Следует заметить, что по данному вопросу имеется и прямо противоположная указанному Постановлению практика.
Так, ФАС ЗСО в Постановлении от 29 апреля 2002 г. N Ф04/1506-256/А46-2002 отметил следующее: "Обоснованно судом отклонены доводы ответчика и о добросовестности приобретателя. Предметом иска, который не относится к виндикационным искам, является обращение взыскания на заложенное имущество в порядке статьи 38 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" . Между тем институт добросовестного приобретателя предусмотрен статьей 302 ГК РФ и применяется к требованиям собственника имущества в случае истребования имущества из чужого незаконного владения либо применения последствий недействительности ничтожной сделки. Об этом же говорится в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 N 8. Более того, в ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" отсутствуют нормы, регулирующие добросовестность приобретателя".
Президиум ВАС РФ указал в п. 9 информационного письма от 21 июня 2004 г. N 77 "Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов" <1> следующее: "Арбитражный суд признал незаконным постановление судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства, вынесенное на основании того, что должник заложенное имущество, на которое судом обращено взыскание, продал другому лицу.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2004. N 8.

Судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства в связи с отсутствием имущества у должника и получением сведений о том, что имущество, на которое судом обращено взыскание, отчуждено должником и на момент совершения исполнительных действий принадлежит третьим лицам.
Взыскатель оспорил эти действия судебного пристава-исполнителя в арбитражном суде.
Арбитражный суд признал постановление судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства незаконным по следующим основаниям.
Согласно статье 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.
Поскольку должник продал заложенное имущество, на которое судом уже обращено взыскание, судебный пристав-исполнитель обязан был в установленном порядке принять меры к реализации заложенного имущества и в случае, когда это имущество находится у третьих лиц".
Таким образом, по нашему мнению, при отчуждении предмета ипотеки третьему лицу в порядке обращения взыскания ипотека сохраняется, независимо от того, знал ли о ней покупатель имущества, является ли он добросовестным приобретателем, а также от иных обстоятельств.