Комментарий к статье 4

I. О правовой природе дополнительных расходов

На наш взгляд, правовая природа расходов, о которых идет речь в комментируемой статье, различна.
Для того, чтобы определить правовую природу расходов, указанных в комментируемой статье, а также действий залогодержателя по несению таких расходов, необходимо определить следующее: предусмотрена ли договором обязанность залогодержателя по несению данных расходов и по их компенсации залогодателем.
Если такая обязанность предусмотрена договором, то тут все понятно - обязательства залогодержателя по несению расходов, а залогодателя по компенсации расходов носят договорный характер.
В договоре ипотеки в этом случае должно быть четко определено, какие виды расходов (например, только расходы по капитальному ремонту) несет залогодержатель; как определяется размер понесенных расходов и то, что данные расходы относятся именно к данному виду расходов; как определяются компании-подрядчики (по выбору залогодержателя, либо только по согласованию с залогодателем, либо только указанные в договоре ипотеки и т.д.). Поскольку законом не установлен порядок определения данных расходов, вышеуказанные условия, если обязанность по содержанию предмета ипотеки возложена на залогодержателя, могут быть признаны условиями, относительно которых сторонами должно быть достигнуто соглашение, и, соответственно, существенными условиями договора. Таким образом, если договором обязанность нести расходы возложена на залогодержателя, но не определено, какие виды расходов несет залогодержатель, как определяется размер понесенных расходов и то, что данные расходы относятся именно к данному виду расходов, как определяются компании-подрядчики, то существует риск признания договора ипотеки незаключенным.
Если договором ипотеки такая возможность не предусмотрена, то необходимо ответить на второй вопрос: в случае, если расходы не будут понесены, может ли предмет ипотеки погибнуть или может ли его состояние ухудшиться настолько, что исполнение обеспечиваемого данной ипотекой обязательства в полном объеме будет невозможно?
Если такая опасность существует, а залогодатель ее не устраняет, то устранение такой опасности залогодержателем за свой счет является самозащитой своего права на получение удовлетворения из стоимости предмета ипотеки, а понесенные залогодержателем расходы являются его убытками.
Возникают они не из договора, помимо воли залогодателя, но при этом у залогодателя возникает обязанность возместить залогодержателю такие расходы; залогодержатель не имеет договорной обязанности по их несению, но вынужден их нести в силу необходимости. Соответственно, данные расходы имеют все признаки убытков залогодержателя и должны квалифицироваться в качестве таковых.
Соответственно, и компенсироваться они должны в порядке, предусмотренном для взыскания убытков, причем из перечня расходов, имеющегося в комментируемой статье, следует, что речь идет о реальном ущербе, но не об упущенной выгоде.
Если же такая опасность отсутствует и повреждение имущества никак не затрагивает права залогодержателя, то действия залогодержателя являются действиями, совершенными в чужом интересе без поручения, и регулируются гл. 50 ГК РФ.
Заметим, что могут иметь место и смешанные варианты - например, когда залогодержатель не только устранил повреждения, которые могли привести к уменьшению стоимости предмета ипотеки или его гибели, но и полностью отремонтировал предмет ипотеки. Соответственно, и расходы в таком случае должны компенсироваться по-разному: те расходы, которые были направлены на устранение повреждений, которые могли привести к уменьшению стоимости предмета ипотеки или его гибели, должны компенсироваться по правилам возмещения убытков, понесенных при самозащите права, а в остальной части - по правилам, установленным для действия в чужом интересе без поручения.

II. Необходимые расходы

Данная статья на первый взгляд, довольно безобидная, на самом деле является скрытой ловушкой, которая может быть использована любой из сторон договора в своих целях, в том числе в целях злоупотребления правом. Кроме того, при анализе этой статьи возникает больше вопросов, чем ответов.
Как во многих статьях Закона об ипотеке, в данной статье используются такие расплывчатые понятия, как "необходимость", "необходимые расходы" и т.д. И, как всегда в подобных случаях, какой-либо расшифровки этих терминов не дается, что оставляет ничем не ограниченный простор, в том числе для злоупотребления правом.
В каком случае залогодержатель обязан нести расходы, указанные в комментируемой статье?
Законом об ипотеке (ст. 30 - 32) предусмотрено, что расходы по содержанию заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором ипотеки. Соответственно, договором ипотеки такая обязанность может быть возложена на залогодержателя, но на практике подобное условие в договор ипотеки не включается. В этом случае встает вопрос: если договором ипотеки обязанность нести расходы по сохранности имущества не возложена на залогодержателя, должен ли залогодержатель нести такие расходы? Формулировка комментируемой статьи "когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке ИЛИ (выделено мною. - Л.Н.) в силу необходимости..." позволяет сделать вывод, что залогодержатель может быть признан обязанным нести такие расходы, даже если это не предусмотрено договором ипотеки, но существует некая необходимость этого. Что такое "необходимость", в комментируемой статье не разъясняется, какие-либо критерии ее определения отсутствуют, что позволяет каждой из сторон трактовать понятие "необходимости" в свою пользу. Судебная практика по данному вопросу отсутствует, и спрогнозировать, признает ли суд в том или ином случае наличие такой "необходимости", не представляется возможным. Думается, что если названная обязанность залогодержателя не установлена соглашением сторон, то она может быть установлена только при наличии оснований для возложения такой обязанности на залогодержателя и только решением суда, причем как в отдельном производстве, по иску залогодателя об обязании залогодержателя нести такие расходы, так и в процессе рассмотрения дела об обращении взыскания на предмет ипотеки.
В данном случае опять-таки возникает вопрос, в каком случае на залогодержателя может быть возложена обязанность нести такие расходы?
Например, если по заложенному зданию в результате действия третьих лиц или природных факторов пошла трещина, у залогодателя денег на ремонт не имеется, а обязанность по содержанию имущества на залогодержателя не возложена, то должен ли залогодержатель оплатить ремонт здания? Понятно, что если трещина пошла в результате действий третьих лиц, то с этого третьего лица могут быть взысканы убытки, но процесс о взыскании убытков не влияет на необходимость восстановить заложенное имущество. Дело о взыскании убытков может растянуться на долгие годы; собственник имущества может не доказать обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делам о взыскании убытков; в конце концов взыскание средств с причинителя вреда может оказаться просто невозможным в связи с отсутствием у него денежных средств и иного имущества. Но это не означает, что в этой ситуации имущество не должно восстанавливаться.
Итак, вернемся к вопросу о том, может ли быть в описанном выше примере на залогодержателя возложена обязанность по оплате ремонта, если договором обязанность по содержанию имущества на него не возложена. С одной стороны, существуют ст. 30 и 32 Закона об ипотеке, по которым обязанность по содержанию имущества возложена на залогодателя, и ст. 35 упомянутого Закона, в соответствии с которой при ухудшении состояния заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства; с другой стороны, в данном случае явно существует необходимость обеспечить сохранность имущества.
В то же время в описанной выше ситуации залогодержатель может сам выбрать способ защиты своих прав. Конечно, залогодержатель может воспользоваться своим правом потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, но это может оказаться не в интересах залогодержателя - стоимость здания, готового в любой момент рухнуть, значительно снижается по сравнению с его стоимостью на момент заключения договора ипотеки, и в этом случае залогодержатель может при обращении взыскания на предмет ипотеки выручить намного меньшую сумму, чем предполагалось изначально, а в худшем случае и вообще существует риск прекращения ипотеки в соответствии со ст. 352 ГК РФ в связи с гибелью предмета ипотеки. Залогодержатель, конечно, может и подать иск об обязании залогодателя восстановить предмет ипотеки в первоначальном состоянии, но, во-первых, у залогодателя может не оказаться для этого достаточных средств, а во-вторых, принудительно исполнить такое решение будет весьма проблематично. Поэтому залогодержатель может выбрать способ защиты, предусмотренный комментируемой статьей, и оплатить ремонт здания. При этом, на наш взгляд, в случае отсутствия в договоре ипотеки обязанности залогодержателя нести указанные в комментируемой статье расходы залогодержатель может понести только расходы, связанные с содержанием и (или) охраной заложенного имущества, и только в случае, если при неосуществлении этих расходов предмет ипотеки погибнет или его состояние настолько ухудшится, что сделает невозможным исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства. Расходы на погашение долгов залогодателя по коммунальным платежам, в принципе, тоже можно отнести к расходам на содержание имущества. Такие расходы залогодержатель может понести только в том случае, если неуплата коммунальных платежей влечет отключение водо-, тепло- и (или) энергоснабжения и если такое отключение грозит повлечь существенное ухудшение или гибель предмета ипотеки.
Что же касается расходов на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам и (или) сборам, то следует учитывать, что в соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, исполнение налоговых обязательств третьим лицом не допускается. Соответственно, существует противоречие между комментируемой статьей и ст. 45 НК РФ, и в данном случае должны применяться нормы налогового законодательства, запрещающие такое исполнение обязательств за залогодателя залогодержателем, а разрешающие такое исполнение нормы комментируемой статьи применяться не могут.
Также возникает вопрос о том, необходимо ли соответствующее волеизъявление залогодателя. Если необходимость несения расходов залогодержателем предусмотрена договором ипотеки, то тут все понятно - согласие залогодателя на несение таких расходов залогодержателем и последующую компенсацию расходов залогодателем залогодержателю имеется. Но, как было отмечено выше, обычно в договор ипотеки такое условие не включается, а залогодержатель может, во-первых, понести обозначенные расходы по собственной инициативе, а во-вторых, есть риск признания залогодержателя обязанным нести подобные расходы и при отсутствии в договоре такого условия (хотя, на наш взгляд, оснований к такому понуждению не имеется; но, как мы говорили, невозможно спрогнозировать, по какому пути пойдет судебная практика).
В этом случае встает вопрос о необходимости волеизъявления залогодателя на несение указанных расходов залогодержателем. Так, например, залогодержатель может, руководствуясь понимаемой им по-своему "необходимостью", произвести расходы, которые залогодатель не предполагал нести, например по ремонту предмета ипотеки, если срок очередного ремонта еще не наступил, а предмет ипотеки находится в состоянии, не угрожающем ему гибелью, или по его охране. При этом залогодержатель может как вести себя добросовестно, руководствуясь при несении расходов своим пониманием необходимости (которое может не совпадать с пониманием данного термина залогодателем), так и злоупотреблять правом, например, под прикрытием "необходимостью" заключить договор с охранным агентством или ремонтной организацией, которые юридически не являются аффилированными лицами залогодержателя, но фактически им контролируются и ему принадлежат, с целью увеличить сумму задолженности залогодателя. Думается, что, поскольку несение расходов залогодержателем влечет для залогодателя обязанность возместить свои расходы, а гражданское законодательство (в частности, ст. 307 ГК РФ) не допускает возникновения обязанности без волеизъявления обязанного лица (за исключением случаев, когда обязанность возникает на основании судебного решения), согласие залогодателя на произведение расходов залогодержателем должно быть.
При отсутствии согласия залогодержатель, конечно, может понести такие расходы, но возмещены они ему могут быть только в случае последующего одобрения либо при одновременном наличии всех следующих условий:
1) действия залогодержателя могут быть квалифицированы как самозащита прав;
2) залогодатель в разумный срок не предпринял действий по приведению предмета ипотеки в первоначальное состояние.
Для выполнения второго условия залогодержатель должен направить залогодателю требование привести предмет ипотеки в первоначальное состояние. В требовании должно содержаться следующее:
- срок, в течение которого залогодатель обязан начать действия по приведению предмета ипотеки в первоначальное состояние, и срок окончания работ;
- указание на то, что при неисполнении залогодателем данного требования в указанный срок залогодержатель оставляет за собой право по своему выбору либо потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, либо самостоятельно произвести расходы по приведению предмета ипотеки в надлежащее состояние с последующей компенсацией произведенных расходов из стоимости предмета ипотеки в соответствии со ст. 4 Закона об ипотеке.
В случае, если залогодатель в указанный срок не начал действия по приведению имущества в первоначальное состояние, следует направить залогодателю извещение о намерении залогодержателя воспользоваться своим правом самостоятельно произвести расходы по приведению предмета ипотеки в надлежащее состояние с последующей компенсацией произведенных расходов из стоимости предмета ипотеки в соответствии со ст. 4 Закона об ипотеке. В таком извещении должно быть следующее:
- предложение залогодателю, если он не имеет возможности сам произвести расходы, необходимые для приведения предмета ипотеки в первоначальное состояние, подписать соглашение с залогодержателем о размере и порядке компенсации расходов по приведению предмета ипотеки в первоначальное состояние (с приложением подписанного залогодержателем проекта такого соглашения);
- перечень имеющихся повреждений имущества;
- указание на выбранного залогодержателем подрядчика для выполнения работ;
- смета расходов (с указанием работ, которые должны быть произведены, и стоимостью этих работ);
- предложение в случае несогласия залогодателя с перечнем имеющихся повреждений имущества прислать представителя с надлежаще оформленными полномочиями к месту нахождения имущества в указанное в извещении время для составления и подписания акта, или предложить иное время;
- предложение в случае несогласия залогодателя с перечнем имеющихся повреждений имущества (помимо или вместо подписания вышеуказанного акта) произвести строительную экспертизу, с указанием выбранного залогодержателем лица, имеющего права на проведение такой экспертизы и предложением залогодателю, в случае его несогласия с данной кандидатурой, предложить иное лицо;
- предложение в случае несогласия залогодателя с кандидатурой предоставленного подрядчика представить в указанный в извещении срок другую кандидатуру;
- предложение произвести оценку рыночной стоимости предмета ипотеки, с указанием выбранного залогодержателем лица, имеющего права на проведение такой оценки, и предложением залогодателю в случае его несогласия с данной кандидатурой предложить иное лицо;
- указание на то, что в случае несения залогодержателем расходов по проведению оценки и строительно-технической экспертизы такие расходы также должны быть компенсированы залогодателем, помимо расходов, указанных выше (с указанием предполагаемого размера этих расходов).
То, что в случае, если расходы не будут понесены, предмет ипотеки может погибнуть или его состояние может ухудшиться настолько, что исполнение обеспечиваемого данной ипотекой обязательства в полном объеме будет невозможно, при возникновении спора должно доказываться заключением строительно-технической экспертизы и отчетом независимого оценщика.
Понятно, что зачастую уже сам факт возникновения спора в суде о размере понесенных расходов свидетельствует о том, что расходы уже понесены, а повреждения устранены, в связи с чем проведение экспертизы и оценки в судебном порядке представляется невозможным. В связи с этим залогодержатель должен произвести такую экспертизу и оценку до начала работ. При этом кандидатуры эксперта и оценщика должны быть согласованы с залогодателем или если залогодатель отказывается согласовывать выбранную залогодателем кандидатуру и предложить свою (либо просто не отвечает на вышеуказанное извещение залогодержателя), то должны привлекаться эксперт и оценщик, указанные залогодержателем в извещении.
Помимо этого, залогодержатель должен предпринять и иные меры по обеспечению доказательств того, в каком состоянии находился предмет ипотеки до его приведения в первоначальное состояние. Для этого необходимо составить акт, в котором описать все повреждения. Именно для этого следует предложить залогодателю прислать своего представителя для подписания акта. В случае неявки представителя залогодателя в указанное время в акте должна быть сделана отметка о том, что представитель залогодателя для составления акта не явился. В случае отказа представителя залогодателя от подписания акта это также должно быть отражено в акте. Целесообразно привлечь к подписанию акта нотариуса (в порядке обеспечения доказательств) и представителя подрядчика. Можно также привлечь к подписанию акта и независимого специалиста (например, того же строительного эксперта либо лицо, имеющее лицензию на производство строительных работ). Целесообразно сделать фотографии (в том же порядке, что и акт).
Под разумным сроком в данном случае необходимо понимать срок, необходимый для начала работ по восстановлению имущества, определяемый исходя из следующих критериев:
1) возможные последствия в случае, если повреждения не будут своевременно устранены, - может ли в таком случае произойти еще большее повреждение;
2) срок, необходимый для подготовительных работ (включая заключение договора с подрядчиком, если залогодатель не может устранить повреждения своими силами);
3) срок, необходимый для устранения данных повреждений.
В случае возникновения споров о сроках такие сроки могут устанавливаться путем проведения соответствующей экспертизы.
При отсутствии же согласия залогодателя на несение расходов залогодержателем и их последующую компенсацию залогодержателю и при невыполнении хотя бы одного из вышеперечисленных условий оснований для компенсации расходов залогодержателю не имеется.
Возможность же понуждения залогодержателя к несению таких расходов, на наш взгляд, из комментируемой статьи не следует, а из ст. 30, 32, 35 Закона об ипотеке следует, что данная обязанность, если она на залогодержателя не возложена договором, к обязанностям залогодержателя не относится. Кроме того, исполнение решения о понуждении залогодержателя к несению указанных расходов даже в случае его вынесения было бы просто невозможно. Как правило, сам залогодержатель не является строительной организацией. Чаще всего ипотека используется в качестве обеспечения банковских кредитов. Банки, естественно, не имеют строительных лицензий и не могут самостоятельно осуществлять строительную деятельность; более того, правоспособность банков ограничена и такая деятельность им просто запрещена. Понудить к заключению договора с третьим лицом (подрядчиком) залогодержателя также невозможно - ГК РФ ограничивает случаи, когда какое-либо лицо может быть понуждено к заключению договора, и данный случай к ним не относится, и, кроме того, иск о понуждении к заключению договора может быть подан только тем лицом, с которым другое лицо обязано заключить договор, но никак не третьим лицом. Понудить же залогодержателя оплатить расходы залогодателя по заключенному последним договору подряда также невозможно - ст. 313 ГК РФ предусматривает право исполнения обязательства за третье лицо, а не обязанность такого исполнения. Более того, ГК РФ вообще не предусматривает какую-либо возможность понуждения кого-либо к исполнению чужого обязательства. А поскольку вопросы возникновения и исполнения обязательств относятся к общим вопросам гражданского законодательства, то в данном случае должны применяться нормы ГК РФ, а не Закона об ипотеке, вне зависимости от способа толкования комментируемой статьи.
Указывая, что включается в расходы по содержанию и охране имущества, М.И. Брагинский отмечает: "Имеются в виду поддержание заложенного имущества в исправном состоянии, несение расходов на его содержание до прекращения ипотеки, производство текущего и капитального ремонта в установленные сроки, страхование в полной стоимости от рисков утраты, устранение повреждения (если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, то не ниже этой суммы), принятие соответствующих мер по обеспечению его сохранности, в том числе для защиты от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. Соответствующая норма носит диспозитивный характер. Следовательно, возможна ситуация, когда перечисленные расходы придется нести залогодержателю" <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. М.Г. Масевич.

Заметим, что страхование и производство текущего и капитального ремонта в текущие сроки никак не может относиться к расходам, указанным в комментируемой статье. Как мы уже упоминали ранее, к компенсируемым в соответствии с настоящей статьей расходам можно отнести только расходы, связанные с приведением в первоначальное состояние предмета ипотеки в указанных выше случаях.
Определение необходимости несения расходов и их размера.
Самый интересный вопрос - как определяется необходимость расходов и их размер?
М.И. Брагинский считает, что эти расходы залогодержатель может нести, если такая обязанность на него возложена договором ипотеки, "как собственник имущества, в интересах которого эти расходы понес залогодержатель, залогодатель обязан их возместить. Возникший в этой связи долг считается автоматически, без специального на этот счет выражения воли залогодателя, обеспеченным ипотекой наряду с основным долгом" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Аналогичное мнение высказывается и другими цивилистами: "По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.
В статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указанных расходов, даже в случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична" <1>.
--------------------------------
<1> Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // СПС "Гарант".

Но мы не считаем приведенные мнения правильными.
Во-первых, о таком толковании более или менее можно говорить только в том случае, если это предусмотрено в договоре, но не в том случае, если речь идет о компенсации расходов, понесенных залогодержателем при отсутствии у него такой обязанности по договору.
Во-вторых, при отнесении договором этих расходов на счет залогодержателя в случае отсутствия их размера или порядка определения существует риск признания договора ипотеки незаключенным. Связано это с тем, что в случае включения указанных расходов в договор ипотеки получается, что они входят в обязательство, обеспечиваемое ипотекой, но поскольку размер данных расходов не определен, то существует риск признания того, что обеспечиваемое ипотекой обязательство не описано надлежащим образом.
В-третьих, даже если договор в такой ситуации не будет признан незаключенным, простое указание в договоре ипотеки на то, что расходы по содержанию и охране предмета ипотеки несет залогодержатель, не означает, что залогодатель обязан будет возместить залогодержателю любые расходы залогодержателя. Залогодержатель, естественно, обязан будет доказать как необходимость тех или иных расходов, так и их размер.
Что касается того, что "ничто не препятствует залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы", то заметим, что это не так. Препятствует включению в договор ипотеки такого условия (по крайней мере в случае обеспечения ипотекой кредита) следующее. Ипотекой обеспечиваются обязательства должника (он же залогодатель) по кредитному договору. После заключения договора ипотеки (до заключения договора ипотеки нет оснований, поскольку обязательства еще не возникли) залогодатель передает залогодержателю некоторую сумму во исполнение договора ипотеки, и после этого (как правило, кредит выдается после заключения договора ипотеки) залогодержатель выдает залогодателю кредит. Соответственно, в части переданной залогодателем суммы кредит может быть признан безденежным. Если же залогодатель уплатил эту сумму после выдачи кредита, то может быть признано, что эта сумма была передана в качестве частичного возврата кредита или процентов по нему. То же можно сказать и о других обязательствах, обеспечиваемых ипотекой.
Что же касается предложения С.П. Гришаева установить в договоре ипотеки обязанность залогодателя уплатить залогодержательную сумму, из которой будут покрываться понесенные залогодержателем расходы, то возможность включения в договор ипотеки такой обязанности представляется весьма сомнительной. Во-первых, то, что в статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указанных расходов, даже в случаях, когда они будут явно чрезмерными, вовсе не означает, что возмещению подлежат любые расходы в любой сумме, о чем мы уже говорили ранее. Во-вторых, то, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична, также не является таким уж очевидным. Часто увеличение суммы расходов может оказаться в интересах залогодержателя - например, если договоры на ремонт, охрану и т.д. заключаются с подконтрольной залогодержателю компанией либо если залогодержатель находится в сговоре с компанией, осуществляющей ремонт, охрану и т.д., т.е. фактически взысканные с залогодателя суммы будут являться прибылью залогодержателя. В интересах залогодержателя это может быть и в том случае, если для залогодержателя существует риск отказа в обращении взыскания на предмет ипотеки в связи с явной несоразмерностью неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства и стоимостью предмета ипотеки, в связи с чем у залогодержателя возникает необходимость увеличить размер причитающейся ему суммы. В интересах залогодержателя подобная ситуация может сложиться и в том случае, если залогодатель и залогодержатель находятся в состоянии корпоративной войны.

III. О возмещении данных расходов в случае недостаточности сумм, вырученных от реализации предмета ипотеки

Итак, поскольку мы определили, что рассматриваемые расходы являются убытками залогодержателя, то и возмещаться они должны как убытки. Соответственно, при недостаточности сумм, вырученных от продажи предмета ипотеки, убытки должны взыскиваться за счет остального имущества залогодателя. Причем если залогодатель не является должником по обеспечиваемому ипотекой обязательству, то такие расходы могут быть взысканы только с залогодателя, но не с должника, поскольку эти расходы вызваны противоправным поведением залогодателя, но не должника.

IV. О соотношении данных расходов с расходами, указанными в ст. 3 Закона об ипотеке

Заметим, что имеются противоречия между комментируемой статьей и ст. 3 Закона об ипотеке: в ст. 3 дан перечень расходов, взыскиваемых за счет заложенного имущества, и не содержится какого-либо указания типа "а также иные расходы, указанные в настоящем законе". При буквальном толковании это может привести к признанию перечня, указанного в ст. 3 Закона об ипотеке, исчерпывающим. Тем не менее полагаем, что необходимо исходить из толкования закона в целом, а не из толкования отдельного пункта ст. 3 Закона об ипотеке. Соответственно, следует считать, что названные в комментируемой статье расходы подлежат возмещению за счет заложенного имущества.
М.И. Брагинский пишет: "Хотя это прямо и не упомянуто в комментируемой статье, в порядке распространительного ее толкования, основанного на смысле соответствующей нормы, следует прийти к выводу, что таким же образом обеспеченными ипотекой являются обязательства, связанные со ст. 337 ГК. Эта статья предоставляет кредитору право при неисполнении должником своего обязательства перед третьими лицами самому выполнить его. А если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Такая ситуация может создаться в случаях, когда данный объект (здание, сооружение, земельный участок) был к моменту возникновения ипотеки уже заложен по обязательству перед третьим лицом. Типичный пример - получение ссуды в банке под залог одного и того же здания, сооружения, земельного участка и т.п. Комментируемый пункт дает возможность кредитору, второму по времени возникновения его ипотечного обязательства, вернуть банку полученный ранее тем же залогодателем кредит или принять на себя иной обеспеченный ипотекой долг. Тогда заложенное имущество будет признаваться способом обеспечения в равной мере и основного долга, и того, который возник в результате исполнения залогодержателем обязательства залогодателя третьему лицу" <1>.
--------------------------------
<1> Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. М.Г. Масевич.

Но, думается, это не так. Во-первых, данная статья не предполагает "распространительного толкования", что явствует из отсутствия в ней указания на "иные расходы" или "иного аналогичного указания". Во-вторых, в приведенном выше комментарии как-то очень странно процитирована ст. 337 ГК РФ. В соответствии со ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Возможно, в процитированном комментарии имелась в виду ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которой третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382 - 387 ГК РФ. В приведенном автором процитированного комментария примере это означает следующее. Есть залогодержатель-1 и залогодержатель-2. Залогодержатель-2 исполняет обязательства должника по обязательству перед залогодержателем-1. Это означает только то, что залогодержатель-2 становится кредитором по обоим обязательствам и залогодержателем по двум договорам ипотеки, а не то, что договор предшествующей ипотеки прекращается, а сумма исполненного залогодержателем-2 обязательства перед залогодержателем-1 присоединяется к обязательству залогодателя по договору последующей ипотеки.

V. Соотношение комментируемой статьи со ст. 35 Закона об ипотеке

В соответствии с комментируемой статьей в случаях, когда залогодержатель в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и (или) охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.
А в соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке.
Заметим, в ст. 35 Закона об ипотеке ничего не говорится о праве залогодержателя за свой счет исполнить обязательства залогодателя (например, произвести ремонт за свой счет, произвести оплату услуг по охране предмета ипотеки и т.д.) и, соответственно, о возникновении у залогодержателя права на возмещение этих расходов; этой статьей установлены совсем иные последствия неисполнения залогодателем своих обязательств по сохранению имущества.
Возможны два варианта толкования того, как соотносятся между собой комментируемая статья и ст. 35 Закона об ипотеке:
1) комментируемая статья могла бы применяться только в корреспонденции с другой статьей, устанавливающей право залогодержателя за свой счет исполнять обязательства залогодателя по сохранности имущества, нести расходы по ремонту, охране предмета ипотеки и обязанность залогодателя компенсировать понесенные залогодержателем расходы, а в связи с отсутствием такой статьи комментируемая статья применяться не может;
2) комментируемая статья косвенно устанавливает право залогодержателя за свой счет исполнять обязательства залогодателя по сохранности имущества, нести расходы по ремонту, охране предмета ипотеки и обязанность залогодателя компенсировать понесенные залогодержателем расходы, а залогодержатель вправе сам выбирать способ защиты своего нарушенного права - в порядке самозащиты своего права исполнить обязательства за залогодателя и взыскать с него понесенные расходы или же воспользоваться правами, предоставленными залогодержателю ст. 35 Закона об ипотеке.
Думается, что правильным является второй вариант.