Комментарий к статье 40

I. Момент возникновения обременения предмета ипотеки арендой

При обременении предмета ипотеки арендой возможны различные варианты - так, договор аренды может быть уже заключен на момент заключения договора ипотеки и арендуемое имущество уже передано арендатору; может быть ситуация, когда подлежащий государственной регистрации договор аренды подписан сторонами, но не зарегистрирован и т.д. Посмотрим, как должна применяться комментируемая статья ко всем возможным случаям.
1. На момент возникновения ипотеки предмет ипотеки обременен правами аренды.
Здесь все понятно. В соответствии со ст. 12 Закона об ипотеке залогодатель обязан уведомить залогодержателя об обременении предмета ипотеки правами третьих лиц; право аренды возникло, а соответственно, каких-либо разрешений от залогодержателя не требуется; аренда не прекращается ни при обременении имущества ипотекой, ни при обращении взыскания.
2. На момент возникновения ипотеки в отношении предмета ипотеки подписан договор аренды, но данный договор не зарегистрирован.
Такая ситуация может возникнуть, если залогодателем подписан договор аренды на срок в год и более, но данный договор не зарегистрирован в ЕГРП. Иногда даже договор подписывается задним числом, т.е. фактически договор подписывается уже после возникновения ипотеки, а на самом договоре в качестве даты подписания ставится дата до возникновения ипотеки.
В данной ситуации возможна подача арендатором иска к арендодателю о понуждении к регистрации договора аренды.
В таком случае надо исходить из следующего: договор аренды, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации, и соответственно, до момента такой регистрации договор не заключен, а соответственно, на заключение такого договора распространяются требования комментируемой статьи.
3. На момент заключения договора ипотеки в отношении предмета ипотеки заключен договор аренды, но аренда не возникла.
Подобная ситуация возможна, если договором установлено, что аренда возникнет в будущем. Например, ипотека возникла 1 июня, договор аренды заключен 1 апреля, а имущество передается в аренду с 1 июля. В принципе такое возможно, поскольку иное не предусмотрено ГК РФ. Думается, что все же сдача имущества в аренду - это его непосредственная передача арендатору, и, соответственно, на передачу имущества арендатору требуется согласие залогодержателя. При этом арендодатель может оказаться в таком положении, когда он не может исполнить свои обязательства перед арендатором (например, в случае отказа залогодержателя от предоставления согласия). В этом случае арендодатель обязан будет возместить арендатору понесенные последним убытки.
Кроме того, залогодатель обязан в договоре ипотеки указать, что в отношении предмета ипотеки заключен договор аренды имущества.
4. На момент заключения договора ипотеки договор аренды заключен, срок передачи имущества в аренду наступил, но имущество в аренду не передано.
Думается, что в таком случае на передачу имущества в аренду не требуется согласия залогодержателя.
5. Договор аренды заключается после возникновения ипотеки.
Соответственно, договор аренды должен заключаться с соблюдением правил комментируемой статьи.