Комментарий к статье 43

I. Юридические риски предшествующего залогодержателя при последующей ипотеке. Противоречие ст. 46 Закона об ипотеке и ст. 352 ГК РФ

При передаче предмета ипотеки в последующую ипотеку у предшествующего залогодержателя возникают следующие юридические риски:
1. В соответствии со ст. 46 Закона об ипотеке в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененным предшествующей ипотекой.
Тем не менее лицо, которое приобрело имущество с торгов при обращении взыскания по предшествующей ипотеке, может оспаривать то, что имущество перешло к нему с обременением, поскольку при продаже имущества с торгов ипотека прекращается. Это связано со следующим.
В соответствии со ст. 46, если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался правом на одновременное удовлетворение своих требований, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененным предшествующей ипотекой.
Но на основании пп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.
Следовательно, для предшествующего залогодержателя есть риск признания того, что если предмет ипотеки был продан с торгов по иску последующего залогодержателя, а предшествующий залогодержатель не воспользовался правом на одновременное удовлетворение своих требований, то ипотека прекратилась в соответствии со ст. 352 ГК РФ.
На наш взгляд, ипотека при продаже с торгов имущества не должна прекращаться, по аналогии с тем, как не прекращается она при продаже предмета ипотеки с торгов при обращении взыскания на предмет ипотеки по обязательствам залогодателя перед третьими лицами. Но, по неофициальной информации, имеется судебная практика, в соответствии с которой при продаже предмета ипотеки с торгов по иску последующего залогодержателя предшествующая ипотека признается прекратившейся.
Для устранения этого риска при обращении по требованию последующего залогодержателя взыскания на имущество, переданное в последующую ипотеку, необходимо также предъявлять требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного предшествующей ипотекой, и обращении взыскания на предмет ипотеки, в ином случае существует риск прекращения предшествующей ипотеки.
2. После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.
3. Снижение цены предмета ипотеки, если предмет ипотеки переходит к покупателю с обременением в виде последующей ипотеки.
Следует также учитывать, что при передаче предмета ипотеки в последующую ипотеку последующему залогодержателю станут известны все существенные условия договора предшествующей ипотеки, в том числе все существенные условия обеспечиваемого ипотекой обязательства, а предшествующему залогодержателю далеко не всегда хочется, чтобы последующий залогодержатель знал об этих условиях.