Комментарий к статье 62.1

I. Юридические риски и юридическая экспертиза

Юридические риски.
Собственно говоря, такая ипотека имеет смысл только в одном случае - если заключается договор не с целью обеспечения возврата кредита, а с целью продать подешевле "нужным людям" земельный участок, находящийся в государственной собственности, по цене значительно ниже рыночной. В этом случае (предполагающем наличие сговора между залогодателем, залогодержателем, организатором аукциона и потенциальным покупателем) возможно осуществление такой схемы: земельный участок закладывается в обеспечение обязательств по кредитному договору; обязательства по кредитному договору не исполняются, а строительство на участке не осуществляется; по наступлении срока исполнения обязательств по кредитному договору происходит обращение взыскания на заложенный участок; при помощи различных ухищрений к участию в аукционе не допускаются "посторонние" участники; аукцион признается несостоявшимся; на повторном аукционе (к которому также не допускаются посторонние) цена земельного участка снижается в разы по сравнению с рыночной; "нужное" лицо приобретает участок. Это, пожалуй, единственный случай, когда может использоваться такой залог. Для использования же в качестве способа обеспечения обязательств такой залог абсолютно непригоден. Итак, рассмотрим, какие риски возникают у залогодержателя при принятии в залог земельного участка на основании комментируемой статьи, имея в виду ситуацию, когда залогодержатель использует его в качестве обеспечения обязательств.
Итак, при принятии в ипотеку земельного участка на основании комментируемой статьи у залогодержателя возникают следующие риски:
1. Признание договора ипотеки ничтожной сделкой при наличии хотя бы одного из следующих условий:
- совершение сделки с нарушением специальной правоспособности залогодателя;
- отсутствие отчета об оценке рыночной стоимости земельного участка;
- заключение договора ипотеки с нарушением порядка, установленного комментируемой статьей;
- на земельном участке возводится жилой дом, который будет находиться в государственной или муниципальной собственности.
2. Признание договора ипотеки ничтожной сделкой в связи с противоречием комментируемой статьи ЗК РФ.
3. Признание договора ипотеки незаключенным в связи с отсутствием в договоре сведений о собственнике земельного участка, о праве, на котором участок принадлежит залогодателю, и об органе, зарегистрировавшем это право залогодателя.
4. Прекращение ипотеки по окончании строительства.
5. Неликвидность предмета ипотеки в случае:
- возведения на земельном участке зданий не залогодателем, а третьими лицами;
- возведения на земельном участке жилого дома залогодателем.
Документы, предоставляемые на юридическую экспертизу.
На юридическую экспертизу должны предоставляться следующие документы:
1. Документы, необходимые для выдачи кредита муниципальному образованию, т.е. закон о бюджете муниципального образования, выписка из долговой книги и иные документы, которые должны иметься при предоставлении кредита муниципальному образованию.
Из этих документов должна усматриваться возможность получения муниципальным образованием данного кредита.
Порядок получения муниципальным образованием кредита регулируется ст. 92, 107, 111, 112, 113, 119 - 121 Бюджетного кодекса РФ. Мы здесь не будем подробно анализировать эти нормы, скажем лишь, что при несоблюдении хотя бы одного требования, установленного вышеуказанными нормами, кредитный договор (а соответственно, и договор ипотеки) будет являться недействительной сделкой.
2. Решение о предоставлении земельного участка в ипотеку, принятое органами местного самоуправления.
В соответствии с комментируемой статьей решения об ипотеке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, принимаются органами местного самоуправления. Решения об ипотеке земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, принимаются органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления, наделенными полномочиями на распоряжение указанными земельными участками в соответствии с законодательством РФ.
Таким образом, решения должны приниматься именно указанными органами (главой администрации, мэром и т.д.), а не какими-либо иными. Комментируемая статья не допускает делегирования данных полномочий каким-либо иным лицам или органам.
Думается, что в этом решении должны содержаться все существенные условия заключаемого договора ипотеки (по аналогии с решением собрания акционеров АО об одобрении крупной сделки или сделки с заинтересованностью).
3. Выписка из ЕГРП на земельный участок и (если собственность на землю не разграничена) справка из органа, осуществляющего распоряжение земельными участками, о том, что собственность не разграничена.
4. Устав муниципального образования и иные документы, определяющие порядок передачи в залог имущества (в том числе земельных участков). В указанных документах необходимо проверять:
- соблюден ли при принятии решения о передаче земельного участка в ипотеку порядок, установленный указанными документами;
- не выходит ли заключение договора ипотеки за пределы правоспособности муниципального образования.
5. Документы, подтверждающие, что передаваемые в ипотеку земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства (постановление органов местного самоуправления о начале строительства на участке, разрешение на строительство и т.д.).
6. Инвестиционный контракт с протоколом распределения квартир или аналогичный ему договор (если таковые заключаются в регионе) или иной документ, из которого усматривается, в чьей собственности будет находиться возводимый жилой дом.
7. Кадастровый план земельного участка.
8. Выписка из градостроительного кадастра (кадастровая справка).
9. Отчет независимого оценщика об оценке передаваемого в ипотеку земельного участка.

II. Соотношение комментируемой статьи со ст. 64 - 65 и 74 Закона об ипотеке

Рассмотрим две возможные ситуации:
1) строительство на закладываемом в соответствии с комментируемой статьей участке осуществляется не залогодателем земельного участка, а третьим лицом, которому земельный участок предоставлен под строительство (как правило, на праве аренды; реже - на ином праве, например на праве постоянного (бессрочного) пользования или безвозмездного срочного пользования);
2) строительство на закладываемом в соответствии с комментируемой статьей участке осуществляется залогодателем земельного участка, т.е. органами местного самоуправления.
Строительство на закладываемом в соответствии с комментируемой статьей участке осуществляется третьим лицом.
Это наиболее часто встречающаяся ситуация.
В соответствии со ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на строящееся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.
Согласно ст. 65 Закона об ипотеке на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения.
Заметим, что и в ст. 64, и в ст. 65 речь идет о случаях, когда строительство осуществляется залогодателем земельного участка. В том же случае, когда строительство на земельном участке осуществляется не залогодателем, ипотека в силу закона на возводимые на данном участке здания не распространяется. При этом права на земельный участок, принадлежащие застройщику (как правило, это право аренды), не прекращается в связи с передачей участка в ипотеку.
Более того, в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" <1> в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 15 (с послед. изм.).

А это означает следующее. Участок передается в ипотеку, будучи обремененным правами третьих лиц: правом аренды или иными правами; на участке возводится дом, на который ипотека в силу закона не распространяется; по окончании строительства и регистрации прав собственников квартир земельный участок в силу ст. 16 Закона о введении в действие ЖК РФ, ст. 290 ГК РФ, ст. 35 ЗК РФ окажется изъятым из оборота, поскольку такой участок может находиться только в собственности собственников квартир в доме.
Соответственно:
1) после регистрации права собственности собственников помещений на помещения в доме ипотека земельного участка автоматически прекратится;
2) даже в случае, если взыскание на земельный участок будет обращено до регистрации прав собственников помещений, и даже до завершения строительства, взыскание на земельный участок будет практически невозможно - вряд ли найдется лицо, желающее приобрести участок, который обременен правами третьих лиц, на котором строится дом, не поступающий в ипотеку (и снести этот дом нельзя), да еще впоследствии у приобретателя участка возникнет обязанность передать участок бесплатно в собственность собственников помещений в доме.
Строительство на закладываемом в соответствии с комментируемой статьей участке осуществляется залогодателем земельного участка, т.е. органами местного самоуправления.
В этом случае необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 74 Закона об ипотеке ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.
Таким образом, если на заложенном земельном участке строительство осуществляется залогодателем земельного участка (и, соответственно, возникает право муниципальной собственности на возводимые здания), то ипотека в силу закона не распространяется на эти здания. А это значит, что и в данном случае возникают те же риски, что и в предыдущем, с той только разницей, что в данном случае отсутствует обременение участка правами третьих лиц, что, впрочем, рисков не уменьшает.

III. Соотношение комментируемой статьи со ст. 64.2 Закона об ипотеке

В соответствии со ст. 64.2 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, либо право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора.
При чтении комментируемой статьи возникает вопрос: как соотносится комментируемая статья с приведенной выше статьей и возникает ли ипотека в силу закона, если строительство на земельном участке осуществляется на средства кредита или целевого займа?
Полагаем, что ипотека в силу закона не возникает, поскольку в комментируемой статье речь идет только о договоре ипотеки как об основании возникновения ипотеки.

IV. Договор ипотеки

Предмет ипотеки. Противоречие ст. 5 Закона об ипотеке ст. 9, 10 комментируемого Закона, ст. 2, 6 Закона о регистрации, ст. 130 - 131 ГК РФ.
Статья 62.1 Закона об ипотеке предъявляет следующие требования к земельному участку, который может быть передан в ипотеку на основании комментируемой статьи:
1) участок должен находиться в муниципальной собственности или относиться к земельным участкам, государственная собственность на которые не разграничена. Заметим, что если государственная собственность на участок разграничена и данный участок отнесен к собственности субъекта Федерации или к собственности Российской Федерации, он не может быть передан в ипотеку;
2) земельный участок должен быть предназначен для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. Если земельный участок предназначен для иных целей, как-то: строительство нежилых зданий, для проектирования и т.д., он не может быть предметом ипотеки.
При отсутствии хотя бы одного из этих условий ипотека земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, не допускается, а договор ипотеки является ничтожной сделкой.
Еще одну интересную норму, относящуюся к комментируемой статье, содержит ст. 5 Закона об ипотеке. В соответствии с этой статьей отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки таких земельных участков в соответствии со ст. 62.1 комментируемого Закона. Из процитированной нормы абсолютно непонятно, как должна в подобном случае осуществляться ипотека. Возможны два варианта толкования данной нормы.
1. Ипотека осуществляется без регистрации права собственности. А поскольку регистрация ипотеки без регистрации права собственности невозможна даже технически (в связи с отсутствием соответствующего раздела в реестре), то и ипотека при такой трактовке, по всей видимости, должна возникать не с момента регистрации, а с момента подписания договора. Заметим, что эта трактовка противоречит всему, чему только можно: ст. 130 - 131 ГК РФ, которые требуют государственной регистрации ипотеки; ст. 10 комментируемого Закона, которая также устанавливает обязательность государственной регистрации договора ипотеки и не устанавливает исключений из этого правила; ст. 2 Закона о регистрации, которая устанавливает, что единственным доказательством существования права служит его государственная регистрация, и многим иным нормам действующего законодательства.
2. Производится одновременная регистрация права собственности и ипотеки.
Эта трактовка вступает в противоречие со ст. 6 Закона о регистрации, которая предполагает возможность одновременной регистрации права собственности и ипотеки только в одном случае - если право собственности возникло ранее, до введения в действие Закона о регистрации. В данном случае ранее возникшего права собственности явно не имеется, уже хотя бы потому, что собственность не разграничена и, соответственно, неизвестен собственник участка.
Кроме того, любая из этих трактовок вступает в противоречие со ст. 9 комментируемого Закона, которая требует указания в договоре ипотеки в качестве существенного условия права, на котором залогодателю принадлежит передаваемое в ипотеку имущество, а также сведений об органе, зарегистрировавшем это право. При отсутствии хотя бы одного из этих условий договор ипотеки будет являться незаключенным. Исключения из перечня существенных условий в ст. 9 нет. Не были внесены соответствующие изменения в ст. 9 и тогда, когда вводились в действие комментируемая статья, изменения в ст. 5 Закона об ипотеке и иные изменения.
При любой же из приведенных трактовок указание права, на котором залогодателю принадлежит земельный участок, и тем более сведений об органе, осуществившем государственную регистрацию этого права, просто невозможно в силу того, что право собственности на передаваемый в ипотеку земельный участок не разграничено и не зарегистрировано. А это значит, что любой договор ипотеки участка, заключенный в отсутствие государственной регистрации права на земельный участок, легко может быть признан незаключенным.
Залогодатель.
Залогодателем земельного участка должен выступать орган, осуществляющий распоряжение земельными участками, находящимися в муниципальной собственности или в государственной собственности (если собственность не разграничена). Такой орган должен определяться на основании законодательства того субъекта федерации, в котором этот участок находится.
Залогодержатель.
Из комментируемой статьи усматривается, что залогодержателем по договору ипотеки в данном случае может быть только кредитная организация, но не какое-либо иное лицо.
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой.
В соответствии с комментируемой статьей ипотека земельных участков может устанавливаться только в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.
Таким образом, комментируемая статья устанавливает следующие требования к обязательству, которое может обеспечиваться ипотекой земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности:
1. Указанной ипотекой может обеспечиваться только кредит, предоставленный кредитной организацией, а не какое-либо иное обязательство, например целевой заем, предоставленный иным юридическим лицом.
2. Кредит должен быть предоставлен на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Если кредит предоставляется на иные цели или на обустройство иного земельного участка, то земельный участок, указанный в комментируемой статье, не может быть предметом ипотеки.
При отсутствии хотя бы одного из этих условий договор ипотеки является ничтожной сделкой.
Если с этим все более или менее понятно, то с другим вопросом все не так ясно. А именно: может ли такой ипотекой обеспечиваться обязательство только самого залогодателя (вернее, того муниципального органа, которого залогодатель представляет) или же залогом могут обеспечиваться и обязательства иного лица, являющегося застройщиком закладываемого земельного участка?
Думается, что такой ипотекой должны обеспечиваться обязательства только самого муниципального органа. Предоставление залога муниципальным органом по обязательствам третьих лиц, думается, будет выходить за пределы правоспособности муниципального органа, и, соответственно, такой договор ипотеки будет являться недействительной сделкой.