Комментарий к статье 63

I. Земельные участки, которые не могут быть предметом ипотеки

Не могут быть предметом ипотеки следующие земельные участки:
1) находящиеся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, указанных в п. 1 ст. 62.1 Закона об ипотеке;
2) участки, не прошедшие кадастровый учет (поскольку в соответствии со ст. 37 ЗК РФ не допускается продажа участков, не прошедших кадастровый учет, то такие участки не могут быть заложены);
3) участки из государственной или муниципальной собственности, находящиеся в прибрежной полосе (так как в соответствии со ст. 27 ЗК РФ не допускается отчуждение таких участков);
4) участки лесного фонда (поскольку в соответствии со ст. 8 ЛК РФ лесные участки в составе земель лесного фонда могут находиться только в федеральной собственности);
5) земельные участки, изъятые из оборота или ограниченные в обороте (ст. 62 комментируемого Закона, ст. 27 ЗК РФ).

II. Залог части земельного участка. Противоречие комментируемой статьи ст. 62 Закона об ипотеке

В соответствии с комментируемой статьей не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
Комментируемая статья осталась в первоначальной редакции и после того, как из большого количества законов было изъято упоминание про часть земельного участка.
Данная статья довольно любопытна.
Во-первых, она противоречит ст. 62 комментируемого Закона, в которой ничего не говорится о залоге части земельного участка. Во-вторых, из комментируемой статьи можно предположить, что часть земельного участка, площадь которой равна или превышает минимальный размер, может быть предметом ипотеки. В таком случае возникает вопрос: что такое "часть земельного участка" и как эта часть может быть заложена - могут ли стороны, например, обозначить на плане земельного участка заложенную часть?
Думается, что все-таки выделения на плане закладываемой части сторонами недостаточно для того, чтобы такая часть земельного участка стала предметом залога.
В соответствии со ст. 6 ЗК РФ делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
В соответствии с п. 1 ст. 5 комментируемого Закона по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
В п. 2 Обзора N 90 указано: "Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения...
Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены". Представляется, что в полной мере это применимо и к части земельного участка.
Аналогичный вывод содержится в п. 5 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества: "Исходя из положений статьи 5 Закона об ипотеке... по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе на: земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 Закона об ипотеке; предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемые в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения".
В п. 3 Обзора судебной и регистрационной практики по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из земельных правоотношений, в Московской области, указано следующее: "Статья 130 ГК РФ дает определение недвижимого имущества (недвижимости). В ней говорится, что к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса и многолетние насаждения.
Земельный участок как объект кадастрового учета - это часть поверхности земли (в том числе поверхностный почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами о недрах, об использовании воздушного пространства и иными федеральными законами (Федеральный закон N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" от 02.01.2000).
Земельный участок согласно ст. 6 ЗК РФ как объект земельных отношений - это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке.
Федеральный закон "О государственном земельном кадастре" определил, что государственному кадастровому учету подлежат все земельные участки, расположенные на территории Российской Федерации, независимо от форм собственности на землю, целевого назначения и разрешенного использования.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ и ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" часть земельного участка (например, согласно ст. 340, 552, 553, 652, 653 ГК РФ) в случае, если ее границы не описаны и не удостоверены в установленном порядке, не относится к перечню недвижимого имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, и, как следствие, не может считаться объектом недвижимости" <1>.
--------------------------------
<1> Обзор судебной и регистрационной практики по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из земельных правоотношений, в Московской области // Судебная практика по земельным спорам. М., 2004. Ч. 1.

Аналогичные выводы содержатся и в других судебных делах.
Так, в Постановлении ФАС СЗО от 21 сентября 2006 г. N А26-7918/2005-14 указано: "Частью 2 статьи 6 ЗК РФ определено, что земельный участок как объект земельных отношений - это часть поверхности земли, границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке.
В соответствии с представленной в материалы дела выпиской из государственного земельного кадастра земельный участок под домом N 13 по проспекту Ленина в городе Петрозаводске сформирован 05.02.2004 с указанием кадастрового номера 10:01:01 01 21:032. Обществу указанный земельный участок площадью 3963 кв. м предоставлен постановлением главы самоуправления города Петрозаводска от 25.01.2005.
Поскольку спорный земельный участок не был ни обособлен, ни определен в натуре и представлял собой абстрактную долю земельного участка, на котором располагаются арендуемые помещения (пункт 3.2.4 договора от 20.07.2000), он не мог быть объектом гражданских правоотношений".
Подтверждается невозможность залога части участка и исключением большого количества законов, упоминающих о части земельного участка.
Таким образом, часть земельного участка должна представлять собой самостоятельный земельный участок, т.е. закладываемая часть должна быть выделена в натуре, проведены работы по межеванию, выделенной части должен быть присвоен кадастровый номер и зарегистрировано право собственности на нее, и только после этого данная часть может быть предметом ипотеки.
При возникновении сомнений в том, может ли данный участок быть самостоятельным участком, необходимо получить заключение органов земельного кадастра или заключение землеустроительной экспертизы о делимости или неделимости земельного участка.
Кроме того, необходимо учитывать следующее. Если участки, закладываемые в качестве самостоятельных земельных участков, не выделены (например, при указании "земельный участок площадью 123,4 кв. м, являющийся частью земельного участка площадью 2345,6 кв. м"), то договор купли-продажи (если земельный участок в собственности) или аренды (если земельный участок принадлежит залогодателю на праве аренды) может быть признан: 1) ничтожной сделкой на основании ст. 37 ЗК РФ в связи с тем, что участок не прошел кадастровый учет, а также ст. 7 ЗК РФ; 2) незаключенным договором в связи с ненадлежащим описанием предмета договора.