Комментарий к статье 64.2

I. Залог в силу закона на основании комментируемой статьи. Противоречие комментируемой статьи и п. 28 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества ст. 8, 131 ГК РФ, ст. 13 Закона о регистрации и ст. 11 Закона об ипотеке

В соответствии с комментируемой статьей, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, либо право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенное или строящееся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора. Залогодержателем по залогу, указанному в п. 1 комментируемой статьи, является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на строительство здания или сооружения.
При чтении комментируемой статьи возникают те же вопросы, что и при чтении предыдущей статьи. Думается, что в отношении ипотеки, возникающей на основании комментируемой статьи, должны применяться те же правила, что и в отношении предыдущей статьи, а именно:
- ипотека возникает и в том случае, если целевое назначение кредита иное, нежели осуществление строительства, но фактически кредит был использован на строительство;
- ипотека возникает и в том случае, если даже не все строительство осуществляется за счет заемных средств;
- при наличии нескольких кредитов и (или) целевых займов на строительство возникает несколько ипотек в силу закона, последовательность которых определяется последовательностью заключения кредитных договоров и договоров займа.
При применении комментируемой статьи необходимо учитывать, что существует риск отказа в государственной регистрации ипотеки в силу закона, если кредит или целевой заем выдается на строительство на участке, строительство на котором запрещено или ограничено.
Не может не вызывать удивления указание комментируемой статьи на то, что ипотека в силу закона возникает с момента регистрации права собственности заемщика на построенное или строящееся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора.
В развитие данного положения п. 28 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества указано: "Учитывая положения пункта 2 статьи 20, пункта 1 статьи 64.2 Закона об ипотеке, датой государственной регистрации ипотеки в силу закона является либо дата регистрации права, ограниченного (обремененного) ипотекой, либо дата внесения в книгу учета входящих документов записи о документах". Таким образом, ипотека в силу закона на основании комментируемой статьи возникает не с момента государственной регистрации, а с момента регистрации в книге входящих документов записи о том, что сданы документы на регистрацию. Естественно, эта норма противоречит всему, чему только можно.
В соответствии со ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. В соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в ЕГРП органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежит, в том числе, ипотека.
В соответствии со ст. 11 Закона об ипотеке при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Заметим: договором, а не законом.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод: ипотека в силу закона возникает с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено договором.
В соответствии со ст. 13 Закона о регистрации прием документов - это всего-навсего первый этап государственной регистрации, который не означает автоматически самой регистрации и после которого в государственной регистрации может быть отказано (например, при установлении противоречия представленных документов действующему законодательству, при выявлении противоречий между заявляемым правом и уже зарегистрированным правом и т.д.). Тем не менее комментируемая статья устанавливает, что ипотека возникает именно с этого момента, с первого этапа, независимо от того, имеются ли основания для государственной регистрации ипотеки в силу закона, соответствуют ли представленные документы действующему законодательству, не имеется ли противоречий между заявленным правом и зарегистрированными правами, внесена ли запись об обременении в ЕГРП и т.д.
Таким образом, из комментируемой статьи получается, что для возникновения ипотеки в силу закона достаточно предоставить на регистрацию хоть какие-то документы - в неполном составе, противоречащие законодательству.
Более того, поскольку ипотека уже возникла на момент получения регистрирующим органом документов на регистрацию, получается, что и вносить сведения о ней в ЕГРП вовсе не обязательно - ипотека же, в соответствии с комментируемой статьей, существует независимо от того, внесена ли запись о ней в ЕГРП!
Кроме того, получается, что даже в случае отказа регистрирующего органа в регистрации ипотеки такая ипотека возникнет - ведь она же возникает с момента получения документов, а отрицать то, что документы были получены, регистрирующий орган не сможет.
Все это создает такие широкие возможности для различных злоупотреблений, что захватывает дух. Получается, что можно набрать множество кредитов на строительство на одном и том же участке, при этом у каждого из кредиторов возникнет ипотека в силу закона, и все эти залогодержатели могут не знать друг о друге и будут выдавать кредиты в полной уверенности, что данный кредит надежно обеспечен. То, что потом эти кредиторы будут выяснять между собой, кто из них предшествующий, а кто последующий залогодержатель, это будут уже их проблемы. Для полного счастья собственник участка может продать его третьему лицу. При этом, если какое-либо третье лицо, например, решит приобрести данный земельный участок у его собственника, то выяснить, не имеется ли ипотека на этот участок, данное лицо не сможет - по выписке из ЕГРП участок будет свободен от обременений (а заявленные правопритязания, хотя и должны отражаться в выписке из ЕГРП, фактически могут быть там не отражены), но тем не менее ипотека будет существовать, и покупатель земельного участка приобретет имущество, обремененное ипотекой.
Для предотвращения всего этого при выдаче кредита или целевого займа на строительство, а также при принятии в ипотеку земельного участка или права аренды земельного участка необходимо:
1) получить от залогодателя письмо о том, что строительство осуществляется не на средства кредита и (или) целевого займа (аналогичные гарантии могут быть включены и в договор залога);
2) зарегистрировать ипотеку в ЕГРП;
3) заключить договор ипотеки.
На фоне этого мелочью выглядит указание на то, что ипотека в силу закона, возникшая на основании комментируемой статьи, возникает на основании некоего "уведомления залогодателя и залогодержателя", не предусмотренного ни комментируемой статьей, ни Законом о регистрации. Заметим, что в соответствии с п. 26 - 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества при государственной регистрации ипотеки в силу закона не требуется представления соответствующего (отдельного) заявления. В случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона (например, в договоре купли-продажи не указано, что данный объект приобретается за счет кредитных или заемных средств, и т.д.), государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя с приложением документов, подтверждающих возникновение ипотеки на основании закона (кредитного договора, договора займа с условием целевого займа). Таким образом, какое-то уведомление залогодателя и залогодержателя как основание возникновения ипотеки в силу закона законодательством не предусмотрено.
Исходя из изложенного полагаем, что комментируемая статья в части, допускающей возникновение ипотеки до внесения записи об ипотеке в ЕГРП, применяться не должна как не соответствующая действующему законодательству.