Комментарий к статье 69

I. Право собственности или право аренды

Последствия залога здания без одновременного залога земельного участка или права аренды земельного участка.
В соответствии с комментируемой статьей ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Аналогичное правило установлено и ст. 340 ГК РФ.
В п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 указано: "В соответствии с пунктом 3 статьи 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект <1>, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
--------------------------------
<1> В редакции, действовавшей до введения в действие Федерального закона от 26 июня 2007 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части приведения их в соответствие с Земельным кодексом Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 27. Ст. 3213, N 41. Ст. 4849, N 50. Ст. 6242.

При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168)".
Дальнейшая судебная практика пошла по тому же пути - отсутствие одновременной ипотеки здания и земельного участка, на котором это здание расположено (если собственник здания является собственником земельного участка), или права аренды земельного участка (если собственник здания является арендатором земельного участка) приводит к недействительности договора ипотеки в целом.
Комментируемая статья, конечно, не может не вызывать удивления. Если в отношении одновременной ипотеки здания и земельного участка, когда здание и участок принадлежат одному собственнику, все понятно и логично, то в отношении одновременной ипотеки здания и права аренды земельного участка какая-либо логика в комментируемой статье отсутствует. В соответствии со ст. 552 ГК РФ по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования.
Таким образом, если в договоре купли-продажи здания отсутствует условие об одновременной передаче покупателю права аренды земельного участка, то договор купли-продажи ни в коем случае не является недействительной сделкой, а право аренды переходит к покупателю автоматически. Было бы логично, если бы в отношении ипотеки были установлены аналогичные правила: даже если в договоре ипотеки не указано, что одновременно со зданием в ипотеку передается право аренды земельного участка, на право аренды земельного участка распространяется залог в силу закона. Но законодатель установил иные правила, и в результате оказалось, что для ипотеки (которая может и не привести к отчуждению имущества, например, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, будет надлежаще исполнено) установлены даже более жесткие правила, чем для отчуждения имущества. Чем вызвана такая разница в подходе, понять не представляется возможным.
Тем не менее в настоящее время приходится руководствоваться тем, что есть, и закладывать здание только одновременно с правом аренды земельного участка.
При этом следует обратить внимание на одно требование комментируемой статьи: ипотека здания и земельного участка или права аренды земельного участка должна быть одновременной и осуществляться по одному договору. Если даже в один день заключены два договора, по одному из которых в залог передается здание, а по другому - земельный участок или право аренды земельного участка, то оба договора ипотеки (и здания, и земельного участка или права аренды земельного участка) будут являться недействительными сделками.
Также возникает вопрос: является ли договор ипотеки недействительной сделкой, если на момент подписания договора ипотеки залогодатель не являлся собственником или арендатором земельного участка, а на момент регистрации договора ипотеки залогодатель стал арендатором или собственником земельного участка?
По данному вопросу имеется только одно судебное дело.
ФАС МО в Постановлении от 29 мая 2006 г. N КГ-А41/3623-06 указал: "Судебные акты мотивированы тем, что договор залога от 23.01.2003, заключенный между ответчиками, является ничтожной сделкой, так как этот договор зарегистрирован 04.04.2003 и считается заключенным с 04.04.2003; на дату заключения договора залога (04.04.2003) ООО "Оконные конструкции" обладало правом аренды на земельные участки, на которых находились здания, переданные в залог, однако в нарушение статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору залога в залог были переданы только здания, без одновременной ипотеки принадлежащих ООО "Оконные конструкции" прав аренды земельных участков, на которых находились передаваемые в залог здания...
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав явившихся представителей и проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судом норм материального права и норм процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, исходя из следующего.
Часть 3 статьи 340 ГК РФ, на которую сослался суд, предусматривает, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Из указанной нормы следует, что если залогодателю на момент передачи в залог здания или сооружения принадлежит право аренды земельного участка, на котором расположено здание или сооружение, при передаче в залог этого здания или сооружения залогодатель обязан одновременно передать в залог и право аренды земельного участка.
Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Оконные конструкции" не обладало правом аренды на земельные участки, на которых расположены здания, переданные в залог по договору от 23.01.2003, заключенному между ООО "Оконные конструкции" (залогодатель) и ОАО "АКБ "Кроссинвестбанк" (залогодержатель), поскольку договоры аренды указанных земельных участков заключены 13.02.2003.
Таким образом, судом неверно применена часть 3 статьи 340 ГК РФ, поскольку эта норма требует одновременной ипотеки принадлежащего залогодателю права аренды по тому же договору ипотеки, по которому передаются в залог здания и сооружения, чего в данном случае не могло быть.
В связи с этим приведенные судом мотивы о том, что на дату государственной регистрации договора залога от 23.01.2003, то есть на 4 апреля 2003 года, ООО "Оконные конструкции" уже обладало правом аренды земельных участков (договоры аренды зарегистрированы 20 марта 2003 года), не могут быть признаны обоснованными, поскольку не имеют правового значения, а также не могут быть признаны обоснованными выводы суда о том, что договор залога от 23 января 2003 года является недействительным (ничтожным)".
Абсолютно непонятно, почему доводы о том, что на момент регистрации договора ипотеки залогодатель являлся арендатором земельного участка, "не имеют правового значения". Думается, что именно тот факт, является ли залогодатель арендатором или собственником земельного участка именно на момент регистрации договора ипотеки (а не на момент его подписания или нотариального удостоверения, если договор нотариально удостоверялся), и имеет правовое значение. Несмотря на процитированное выше дело, думается, что если залогодатель на момент подписания договора ипотеки не являлся арендатором или собственником земельного участка, но на момент регистрации договора ипотеки уже являлся арендатором или собственником земельного участка, то договор ипотеки является недействительной сделкой, поскольку договор ипотеки вступает в силу с момента регистрации, а не с момента подписания.
Заключение договора ипотеки, если срок аренды менее срока обеспечиваемого ипотекой обязательства.
В соответствии с п. 1.1 ст. 62 комментируемого Закона, если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка.
В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона о залоге право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
Таким образом, в случае, если срок аренды земельного участка менее срока исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства, существует риск признания договора ипотеки недействительной сделкой.
Заключение договора ипотеки, если договор аренды заключен на неопределенный срок или на срок менее года.
Зачастую возникают затруднения в тех случаях, когда договор аренды земельного участка под зданием заключен на неопределенный срок или на срок менее года.
В соответствии со ст. 26 ЗК РФ договоры аренды земельного участка, заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Из п. 11 информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 следует, что договор аренды недвижимости, заключенный на неопределенный срок, не подлежит государственной регистрации. Соответственно, договор аренды земельного участка, заключенный на неопределенный срок или на срок менее года, не подлежит государственной регистрации.
В п. 10 Обзора N 90 указано: "Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации".
На этом основании имеют место случаи отказов в государственной регистрации договоров ипотеки, если по договору одновременно закладываются здание и право аренды земельного участка, если договор аренды земельного участка заключен на срок менее года или на неопределенный срок.
На одном из семинаров А.А. Маковской было высказано весьма интересное мнение, с которым, думается, следует согласиться: в случае, если договор аренды земельного участка заключен на неопределенный срок или на срок менее года, то договор, по которому осуществляется одновременный залог здания и права аренды земельного участка, является смешанным договором, сочетающим в себе ипотеку здания и залог права (причем к последнему не применяются правила об ипотеке).
В случае отказа регистрирующего органа в регистрации договора ипотеки здания на том основании, что одновременно в залог передается право аренды участка, не подлежащее государственной регистрации, существуют следующие варианты действий сторон договора ипотеки:
1) заключение между арендодателем и арендатором договора аренды земельного участка на срок свыше года и залог здания вместе с правом аренды по новому договору. Это, конечно, идеальный вариант, но он, естественно, возможен только при условии согласия всех сторон договора аренды на заключение договора аренды на новый срок;
2) оспаривание отказа регистрирующего органа.
Иногда в качестве выхода из ситуации, сложившейся в результате такого отказа, сотрудники регистрирующих органов предлагают заложить только здание, без одновременного залога права аренды земельного участка. Следует учитывать, что такой "выход из ситуации" не допускается (в том числе в случае отказа в регистрации договора ипотеки по вышеуказанному основанию), поскольку залог здания без одновременного залога права аренды невозможен, так как в соответствии со ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона об ипотеке, п. 45 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 такой договор будет признан ничтожной сделкой.
Прекращение права аренды.
На практике иногда возникают такие ситуации: в ипотеку было передано здание и право аренды земельного участка, но впоследствии договор аренды прекратил свое действие. Соответственно, встают вопросы:
1) возможно ли прекращение договора аренды земельного участка под зданием?
2) как прекращение права аренды земельного участка влияет на договор ипотеки?
Довольно распространено заблуждение, что если на арендуемом земельном участке находится здание, то собственник участка не вправе каким-либо образом прекратить право аренды - отказаться от заключения договора аренды на новый срок или расторгнуть договор аренды, даже в случае нарушения арендатором обязанностей по договору аренды. Такое мнение неверно.
В соответствии со ст. 46 ЗК РФ аренда земельного участка прекращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены гражданским законодательством. Статья 46 ЗК РФ также устанавливает дополнительные основания для расторжения договора аренды. Указанная статья не предусматривает исключений из данного правила для участков, на которых расположены здания или иные объекты недвижимости.
Имеющаяся судебная практика допускает возможность расторжения договора аренды земельного участка или отказа в продлении договора на новый срок, в том числе, если на этом участке расположены объекты недвижимости.
Так, в Постановлении ФАС ВВО от 10 мая 2006 г. по делу N А82-2802/2005-38 было указано: "Довод заявителя об обязанности ответчика возобновить с ним арендные отношения на неопределенный срок отклоняется, как противоречащий части 1 статьи 46 ЗК РФ и пункту 2 статьи 610 ГК РФ".
В Постановлении ФАС ВВО от 22 декабря 2005 г. по делу N А43-6995/2005-22-177 указано: "Довод заявителя о возобновлении договора аренды на неопределенный срок со ссылкой на пункт 2 статьи 621 ГК РФ несостоятелен, так как данная норма права применима в случае, если арендодатель не возражает против пользования арендатором арендованным имуществом после истечения срока договора аренды. В рассматриваемом случае письмо свидетельствует о том, что администрация возражала против пользования ответчиком арендованным земельным участком после 01.01.2005. Принятие администрацией перечисленной ответчиком арендной платы после 01.01.2005 не подтверждает возобновление договора аренды на неопределенный срок".
Таким образом, наличие на арендуемом земельном участке здания или сооружения не исключает возможности расторжения договора аренды или отказа в возобновлении договора на новый срок.
Теперь необходимо разобраться в том, какие последствия по отношению к договору ипотеки влечет расторжение договора ипотеки или прекращение договора аренды. Для этого необходимо ответить на следующие вопросы:
1. Сохраняются ли здания и иные объекты недвижимости, расположенные на земельном участке?
В соответствии со ст. 272 ГК РФ при прекращении права пользования земельным участком, предоставленного собственнику находящегося на этом участке недвижимого имущества, права на недвижимость, оставленную ее собственником на земельном участке, определяются в соответствии с соглашением между собственником участка и собственником соответствующего недвижимого имущества.
При прекращении права пользования земельным участком, предоставленного собственнику находящегося на этом участке недвижимого имущества, права на недвижимость, оставленную ее собственником на земельном участке, определяются в соответствии с соглашением между собственником участка и собственником соответствующего недвижимого имущества.
При отсутствии или недостижении такого соглашения последствия прекращения права пользования земельным участком определяются судом по требованию собственника земельного участка или собственника недвижимости.
Собственник земельного участка вправе требовать по суду, чтобы собственник недвижимости после прекращения права пользования участком освободил его от недвижимости и привел участок в первоначальное состояние.
В случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может:
- признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника земельного участка на приобретение оставшейся на нем недвижимости;
- установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок.
Следовательно, при истечении срока аренды земельного участка у залогодержателя возникает риск утраты предмета ипотеки в результате предъявления собственником участка требования о сносе заложенных зданий.
В случае выкупа здания собственником участка такой выкуп должен осуществляться с согласия залогодержателя, но тем не менее даже в случае запрета залогодержателя на это отчуждение собственник участка может понудить собственника здания к заключению договора купли-продажи.
В случае установления условий пользования земельным участком на новый срок, т.е. заключения договора аренды на новый срок, необходимо учитывать, что новые условия договора аренды земельного участка могут сделать неликвидным предмет ипотеки, но на заключение договора аренды на новый срок согласие залогодержателя не требуется.
В любом случае при рассмотрении споров по ст. 272 ГК РФ, если здания или сооружения, расположенные на данном участке, находятся в ипотеке, в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне собственника здания к участию в деле должен привлекаться залогодержатель.
2. Прекращается ли ипотека в целом при прекращении права аренды земельного участка?
В Постановлении ФАС МО от 5 марта 2005 г. N КГ-А40/937-05 указано: "Отказывая в удовлетворении иска залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, суд исходил из того, что права аренды земельного участка прекратились 5 августа 2002 года, в связи с чем прекращена и ипотека здания...
При рассмотрении данного дела судом не исследовались обстоятельства, подлежащие установлению и оценке, в том числе о том, был ли продлен договор аренды земельного участка".
Хотя дело и было направлено на повторное рассмотрение, данный факт вызывает настороженность. Было бы логичнее, если бы суд просто признал, что прекращение права аренды земельного участка не влечет прекращения ипотеки на здание, расположенное на этом участке. Но из процитированного Постановления косвенно усматривается, что в данном случае судом был сделан вывод о том, что прекращение права аренды земельного участка влечет прекращение ипотеки в целом.
Таким образом, прекращение договора аренды земельного участка влечет следующие риски:
1. Прекращение залога права аренды в случае расторжения договора аренды, что может повлечь прекращение ипотеки расположенного на этом участке объекта недвижимости (в соответствии со ст. 69 Закона об ипотеке и ст. 340 ГК РФ). Такой вывод кажется нам неверным, поскольку ни ГК РФ, ни комментируемый Закон не ставят возможность прекращения ипотеки здания в зависимость от того, прекратились ли права залогодателя на земельный участок, а прекращение прав на земельный участок явно не влечет юридической гибели здания. Тем не менее с учетом процитированного выше Постановления ФАС МО данный риск нельзя сбрасывать со счетов.
2. Снос расположенного на земельном участке здания в связи с прекращением права аренды земельного участка.
3. Замена собственника здания и, как следствие, замена залогодателя.
4. Неликвидность здания в случае заключения договора аренды земельного участка на новый срок на невыгодных для арендатора условиях.
5. Отсутствие у залогодержателя права преимущественного удовлетворения своих требований из стоимости земельного участка или права аренды этого участка, если после прекращения договора аренды земельного участка будет заключен новый договор аренды или участок будет приобретен залогодателем в собственность.
Земельный участок, который (или право аренды которого) должен передаваться в ипотеку.
В соответствии с комментируемой статьей ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
Такая редакция комментируемой статьи возникла в результате принятия Федерального закона "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части приведения их в соответствие с Земельным кодексом Российской Федерации". Эти изменения можно охарактеризовать фразой "хотели как лучше, а получилось как всегда". Попытка навести порядок в законодательстве привела к самым непредсказуемым последствиям.
В настоящее время залог здания или сооружения возможен только с одновременным залогом всего земельного участка (если собственник здания является собственником земельного участка) или права аренды всего земельного участка (если собственник здания является арендатором земельного участка), в ином случае (в том числе в случае указания в договоре ипотеки на то, что вместе со зданием в ипотеку передается часть земельного участка, функционально обеспечивающая закладываемое здание, или право аренды такой части) договор будет являться ничтожной сделкой.
Соответственно, если залогодатель является собственником и здания, и земельного участка, на котором это здание расположено, при залоге здания площадью 26 кв. м на земельном участке площадью 12 га необходимо либо заложить весь этот участок, либо до заключения договора ипотеки потратить не менее полугода (это самые оптимистичные прогнозы) на межевание земельного участка.
Но это еще не самое страшное. Как мы уже говорили выше, ипотека земельного участка возможна только с одновременной ипотекой всех зданий на нем. Это означает, что даже если для получения кредита достаточно залога одного здания, должны быть заложены не только это здание, но и весь земельный участок, и все здания на нем.
Вследствие этого у залогодержателя возрастает риск невозможности обращения взыскания в связи с явной несоразмерностью неисполненного обязательства и заложенного имущества.
Еще большие проблемы возникают при залоге права аренды земельного участка в случаях, когда необходимо согласие арендодателя на залог права аренды. Так, в Москве Департамент земельных ресурсов до отмены Закона Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве" давал согласие на залог права аренды земельного участка в целом только после выкупа этого права, но на залог права аренды "в габаритах здания" давал согласие и без выкупа права аренды.
Итак, исходя из комментируемой статьи, при заключении договора ипотеки здания или сооружения принимать в залог здание необходимо в следующем порядке.
Если собственник здания является собственником земельного участка и нескольких зданий, расположенных на нем, ипотека допускается только с одновременным залогом всего земельного участка, на котором расположено такое здание, и всех зданий, расположенных на нем. Данная точка зрения основывается на том, что в этом случае в соответствии со ст. 36 ЗК РФ возможно заключение договора аренды с множественностью лиц на стороне арендатора, что невозможно в отношении земельного участка.
Если залогодатель не хочет передавать в залог все здания на этом участке, то ипотека допускается только с одновременным залогом выделенного при межевании земельного участка, необходимого для использования здания, право собственности на который зарегистрировано как на самостоятельный земельный участок при соблюдении следующих требований:
- участок должен являться делимым;
- должно быть произведено выделение земельного участка, необходимого для использования закладываемого здания или сооружения;
- должны быть проведены работы по кадастровому учету данного участка (с присвоением участку кадастрового номера);
- должно быть зарегистрировано право собственности на новый земельный участок (если залогодатель является собственником участка) либо заключен договор аренды нового земельного участка (если залогодатель является арендатором земельного участка);
- в договоре ипотеки должен быть описан новый земельный участок (а при залоге права аренды земельного участка также должно быть описано закладываемое право).
При невыполнении хотя бы одного из указанных условий договор ипотеки будет признан ничтожной сделкой. Следует учитывать, что указанные действия должны быть произведены до заключения договора ипотеки.
Если залогодатель является арендатором земельного участка и собственником нескольких зданий, расположенных на нем, то, если участок является неделимым, допускается залог права аренды всего земельного участка и одного здания или сооружения, расположенного на нем. Если участок является делимым, то допускается только одновременный залог права аренды земельного участка и всех зданий, расположенных на нем. Если участок является делимым и залогодатель не хочет передавать в залог все здания на этом участке, то ипотека допускается только с одновременным залогом права аренды земельного участка, необходимого для использования здания при соблюдении тех же требований, что и при разделе земельного участка, принадлежащего залогодателю на праве собственности.
Отнесение земельного участка к делимым или неделимым должно подтверждаться заключением землеустроительной экспертизы.
Впрочем, если до заключения договора ипотеки залогодатель размежует земельный участок, выделив из него земельный участок, на котором находится закладываемое здание, то все равно возникает большое количество проблем.
Так, неизвестно, какой участок должен быть выделен. Произвольного размера? В габаритах здания? Функционально обеспечивающий закладываемое здание?
Скорее всего, на практике размер участка будет определяться произвольно, а затем, в случае обращения взыскания на участок, покупатель и собственник оставшегося участка будут вести долгий спор о границах участка, так как выяснится, что, например, размер приобретенного покупателем участка менее участка, необходимого для эксплуатации этого здания, или наоборот - выделен слишком большой участок, и бывший собственник разделенного участка не может использовать оставшиеся в его собственности здания. Споры о границах, спор об установлении сервитута, оспаривание торгов - вот чем чревата такая неопределенность.
Думается, что в случае межевания участка до заключения договора ипотеки земельного участка должен быть выделен земельный участок, необходимый для использования заложенного здания.
Встает вопрос: как определить размер этого участка? Ни ГК РФ, ни ЗК РФ, ни комментируемый Закон ответа на этот вопрос не дают. В органах, осуществляющих распоряжение земельными участками, находящимися в государственной или муниципальной собственности, в различных судах этот вопрос пытаются решить по-разному.
Так, в Москве и некоторых иных регионах практикуется залог участка "в габаритах здания". В Бурятии по одному из закладываемых объектов было предоставлено заключение органов земельного кадастра о том, что "земельный участок под крыльцом функционально обслуживает все помещение магазина". В некоторых регионах в качестве части земельного участка, необходимого для использования здания, указывается "1 метр от отмостки" и т.д. и т.п.
Судебная практика также по-разному пытается определить земельный участок, необходимый для использования здания.
Так, ФАС МО в Постановлении от 7 февраля 2005 г. по делу N КА-А40/13419-04-П указал: "Судом не учтено, что, продав в собственность нежилые помещения, завод вместе с помещениями передал и право аренды на земельные участки, расположенные под этими помещениями. Не учел суд и того, что 3-е лицо, купив недвижимость, вправе приобрести и земельные участки, расположенные под этой недвижимостью, которые по размеру могут не совпадать, поскольку к каждому объекту необходим подход и подъезд. Для этого при продаже в собственность земельного участка, необходимого для использования, производится межевание и составляется кадастровый план (ст. 35, 36 ЗК РФ)".
Тем не менее всю эту практику вряд ли можно признать правильной.
Из ст. 130, 552 ГК РФ, ст. 35, 36 ЗК РФ следует, что площадь земельного участка, необходимого для использования здания, не может быть меньше площади участка, занимаемого самим объектом недвижимости, потому никак нельзя признать правильным процитированное выше заключение о том, что земельный участок под крыльцом обеспечивает все здание.
Полагаем, что при определении размера земельного участка, необходимого для использования здания, стоит руководствоваться следующим.
В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ "О землеустройстве" <1> образование новых и упорядочение существующих объектов землеустройства осуществляются на основе сведений государственного земельного кадастра, государственного градостроительного кадастра, землеустроительной, градостроительной и иной связанной с использованием, охраной и перераспределением земель документации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2582; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3098; 2006. N 50. Ст. 5279.

При образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства определяются:
- местоположение границ объектов землеустройства, в том числе границы ограниченных в использовании частей объектов землеустройства;
- варианты использования земель с учетом размеров земельного участка, целевого назначения, разрешенного использования земель и расположенных на них объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктур;
- площади объектов землеустройства и (или) ограниченных в использовании частей объектов землеустройства;
- иные характеристики земель.
В соответствии со ст. 6 ЗК РФ земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами (в настоящее время случаи, установленные федеральным законом, отсутствуют).
Некоторые критерии делимости или неделимости земельного участка выявляются при анализе судебной практики.
Так, ФАС ВВО в Постановлении от 11 октября 2007 г. N А17-315/5-2007 указал: "Суд исходил из того, что принадлежащее заявителю нежилое помещение, пристроенное к многоквартирному жилому дому, и этот дом не обладают признаками неделимой вещи, поэтому расположенные под ними земельные участки не являются частями единого неделимого участка".
При решении вопроса о делимости или неделимости земельного участка необходимо руководствоваться Методическими рекомендациями по проведению землеустройства при образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства, утвержденными Приказом Росземкадастра от 17 февраля 2003 г. <1>, так как данные Рекомендации будут применяться при образовании новых участков.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".

Факторы, которые должны приниматься во внимание при решении вопроса о возможности раздела земельного участка, установлены п. 7.5 указанных Методических рекомендаций по землеустройству.
Исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие признаки делимости земельного участка:
- возможность определения индивидуальных характеристик земельных участков, образующихся в результате раздела делимого земельного участка (местоположение, целевое назначение земель, разрешенное использование, площадь, удостоверенные границы, ограничения в использовании земель, сервитуты) (п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- соответствие размеров земельных участков, образующихся в результате предполагаемого раздела земельного участка, утвержденным в установленном порядке предельным размерам, нормам отвода земель для конкретных видов деятельности или в соответствии с правилами землепользования и застройки, землеустроительной, градостроительной и проектной документацией (ст. 6 ЗК РФ, п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- возможность образования в результате предполагаемого раздела земельного участка самостоятельных земельных участков, площадь которых включает в себя площадь, непосредственно занятую расположенными на участке объектами недвижимости, и площадь прилегающей территории, необходимую для обеспечения функционирования (обслуживания, эксплуатации) каждого из расположенных на участке объектов недвижимости в соответствии с установленными нормами. Площадь территории, необходимой для обеспечения функционирования расположенных на участке объектов недвижимости, определяется в соответствии со СНиПами, ТСНами, ВСНами и т.п. (при этом в соответствии со ст. 43 ГСК РФ должны применяться градостроительные нормы и правила, действовавшие в момент застройки территории) (ст. 43 ГСК РФ, п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- наличие к каждому из участков, образующихся в результате предполагаемого раздела, проезда шириной не менее 3,5 метров (как за счет земель общего пользования, так и за счет территории иных земельных участков путем установления частного сервитута) (п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- возможность использования каждого вновь образуемого земельного участка в соответствии с разрешенным использованием без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ст. 16 Федерального закона "О землеустройстве", ст. 6 ЗК РФ, п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- возможность установления границ земельных участков, образуемых в результате предполагаемого раздела, в соответствии с требованиями эколого-ландшафтной организации территории (п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- если в результате предполагаемого раздела не возникает изломанность проектируемых границ, а если возникает, то обусловленность такой изломанности существующими естественными или искусственными рубежами (п. 7.5 Методических рекомендаций по землеустройству);
- расположенные на земельном участке объекты недвижимости не обладают признаками неделимой вещи.
При возникновении затруднений с определением размера этой части необходимо получение соответствующего заключения землеустроительной экспертизы.