Комментарий к статье 7

I. Залог долей в праве общей собственности на объекты недвижимого имущества

В соответствии со ст. 244 ГК РФ имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность). Согласно ст. 245 ГК РФ, если доли участников долевой собственности не могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением всех ее участников, доли считаются равными.
Сведения о том, что имущество находится в долевой собственности, а также перечень всех сособственников должны быть указаны в свидетельстве о государственной регистрации права собственности.
Если на объект недвижимости установлена общая долевая собственность, то в ипотеку может быть взята доля одного или нескольких сособственников.
Следует различать случаи, когда в ипотеку передается весь объект недвижимости, принадлежащий на праве общей долевой собственности нескольким лицам, и залог доли в праве собственности. В первом случае предметом ипотеки будет являться объект недвижимости в целом, во втором - доля в праве собственности одного или нескольких лиц.
Случаи, когда залог доли в праве собственности невозможен.
Можно выделить несколько случаев, когда залог доли в праве собственности на объект недвижимости невозможен.
1. Когда залогодатель является единственным собственником объекта недвижимости и долевая собственность на этот объект отсутствует.
Следует заметить, что доля может быть заложена только в том случае, если долевая собственность уже существует и в ЕГРП зарегистрировано право собственности залогодателя именно на долю, а не на имущество в целом. Если у залогодателя зарегистрировано, например, право собственности на здание в целом, то он не может заложить 1/5 доли в праве собственности. В случае необходимости заложить только часть здания собственник может выделить отдельные помещения, которые и передать в ипотеку (вопрос о том, в каких случаях и в каком порядке возможно такое выделение, подробно рассматривался выше), но не долю в праве собственности. Связано это с тем, что, как следует из ст. 244 ГК РФ, возникновение долевой собственности возможно только в случае поступления вещи в собственность нескольких лиц одновременно. Соответственно, в иных случаях долевая собственность возникать не может.
Подтверждается этот вывод и п. 2 Обзора N 90, из которого следует, что для того, чтобы заложить долю в праве собственности, следует зарегистрировать именно долю в праве собственности, а не право собственности на объект в целом.
2. Когда в залог передается доля в праве собственности на общее имущество жилого дома без одновременной передачи в ипотеку квартиры в этом жилом доме.
Невозможность такого залога вытекает из п. 2 ст. 290 ГК РФ, в соответствии с которой собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.
3. В соответствии со ст. 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.
4. Думается, что не может быть заложена и доля в праве собственности на то имущество, которое не может быть заложено.
Является ли залог доли в праве собственности ипотекой?
Иногда возникает вопрос о том, является ли залог доли в праве собственности на недвижимость ипотекой.
Комментируемая статья не дает ответа на этот вопрос. В ней указано лишь, что участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников. Заметим, что в данной фразе говорится: не "передать в ипотеку", а именно "заложить". В остальных статьях Закона об ипотеке также не упоминается термин "ипотека доли в праве собственности". Не содержит комментируемый Закон и указаний, аналогичных указаниям в отношении права аренды, - что к залогу доли в праве собственности применяются правила об ипотеке.
В п. 7 Обзора N 90 указано: "Договор о залоге доли в праве собственности на объект недвижимого имущества, заключенный 5 февраля 2002 года, в соответствии с действовавшим на эту дату законодательством подлежал нотариальному удостоверению и государственной регистрации, поскольку к нему применяются правила ГК РФ и Закона об ипотеке, регулирующие залог недвижимого имущества (ипотеку).
Залогодержатель обратился в арбитражный суд с иском к залогодателю, должнику по обязательству, обеспеченному договором о залоге доли в праве собственности на здание, о взыскании долга и обращении взыскания на заложенное имущество.
В процессе судебного разбирательства залогодатель заявил, что договор о залоге доли в праве собственности на недвижимое имущество является договором об ипотеке и, следовательно, он в соответствии с правилами ГК РФ и Закона об ипотеке, действовавшими на дату его заключения (5 февраля 2002 года), подлежал нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Так как договор не был нотариально удостоверен и не был зарегистрирован, он в силу пункта 1 статьи 165, пунктов 3 и 4 статьи 339 ГК РФ, абзаца третьего пункта 1 статьи 10 Закона об ипотеке является ничтожным.
Арбитражный суд удовлетворил иск кредитора-залогодержателя о взыскании долга и отказал ему в удовлетворении иска об обращении взыскания на заложенную должником-залогодателем долю в праве собственности на здание.
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. Пункт 1 статьи 130 ГК РФ относит к недвижимому имуществу только недвижимые вещи. Согласно пункту 1 статьи 131 право собственности на недвижимые вещи подлежит государственной регистрации. Поэтому и общая долевая собственность нескольких лиц на недвижимую вещь подлежит государственной регистрации. Также в соответствии с правилами части второй статьи 251 и пункта 2 статьи 223 ГК РФ подлежит государственной регистрации переход права на долю в праве собственности на недвижимое имущество. Поскольку возникновение общей долевой собственности на недвижимое имущество и переход долей в праве собственности на недвижимость подлежат государственной регистрации, постольку к сделкам с долями в праве собственности на недвижимость применяются правила о сделках с недвижимостью. Следовательно, к договору о залоге доли в праве собственности на здание применяются правила ГК РФ о залоге недвижимости и Закона об ипотеке. Указанный договор согласно законодательству, действовавшему на дату его заключения, подлежал нотариальному удостоверению и государственной регистрации".
Таким образом, из процитированного пункта можно сделать выводы, что к залогу доли в праве собственности применяются те же правила, что и к ипотеке, но, как и в случае с залогом права аренды, залог доли в праве собственности является не ипотекой, а лишь залогом, к которому применяются правила об ипотеке.
Соответственно, как и с залогом права аренды, с залогом доли в праве собственности встает вопрос о том, какие правила об ипотеке подлежат применению к залогу доли в праве собственности, а какие нет. Как и с залогом права аренды, тут возможны три варианта толкования.
1. На залог доли в праве собственности распространяются только основные положения об ипотеке и не распространяются все иные нормы. В таком случае к залогу доли относятся следующие правила:
- об имуществе, которое не может быть передано в ипотеку;
- о необходимости получения на залог согласия органов и лиц, которое требуется в соответствии с законодательством;
- о государственной регистрации договора ипотеки;
- об особенностях заключения договоров ипотеки имущества, доля в праве собственности на которые закладывается;
- об оценке предмета ипотеки (доли в праве собственности);
- о распоряжении предметом ипотеки;
- о порядке обращения взыскания на предмет ипотеки.
2. На залог доли распространяются все нормы об ипотеке, и все правила об ипотеке, без каких-либо исключений, применяются к залогу доли.
Такое толкование вряд ли можно назвать правильным, так как есть такие нормы, которые явно не могут распространяться на залог доли.
3. На залог доли распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу доли, а не самого объекта недвижимости.
Думается, что правильным является третий способ толкования.
Юридические риски при залоге доли в праве собственности.
Залог доли в праве собственности влечет существенные юридические риски.
1. Риск прекращения залога в случае выдела доли в натуре.
Данный риск возникает в связи с тем, что при выделе заложенной доли в натуре сама доля прекратится, т.е. произойдет юридическая гибель предмета залога.
2. Риски, связанные с изменением размера доли:
- риск прекращения залога в связи с прекращением (и, соответственно, юридической гибелью) заложенной доли;
- риск снижения ликвидности заложенной доли;
- риск неликвидности доли (в случае ее уменьшения до такого размера, что выдел доли в натуре оказывается невозможным);
- риск невозможности обращения взыскания на заложенную долю в связи с несоразмерностью стоимости доли и размера неисполненного обязательства;
- риск уменьшения доли залогодателя в связи с производством улучшений недвижимого имущества одним из сособственников.
Уменьшение доли залогодателя в связи с производством улучшений недвижимого имущества одним из сособственников и прекращение залога в связи с выделом доли в натуре имели место на практике. В этом случае в залог банку была передана доля в праве собственности на объект недвижимости, принадлежащая одному из трех сособственников объекта недвижимости. В период действия договора залога один из сособственников (не залогодатель) произвел ремонт всего объекта недвижимости и, соответственно, понес значительные затраты. В связи с этим все три сособственника заключили (без ведома и тем более без согласия залогодержателя) соглашение, по которому, во-первых, увеличили долю того сособственника, который произвел затраты по ремонту, за счет долей двух оставшихся сособственников (в том числе залогодателя), а во-вторых, произвели выдел доли каждого из участников в натуре. В результате долевая собственность на помещения прекратилась и у залогодателя возникло право собственности на конкретные помещения. При этом ипотека на помещения зарегистрирована не была.
3. Риск признания договора ипотеки недействительной сделкой в случае, если залог доли невозможен.
4. Риск признания договора ипотеки недействительной сделкой в случае признания иного размера доли залогодателя (например, в случае признания недействительной сделкой соглашения об определении размера долей).
5. Риск перевода прав покупателя на третье лицо и, как следствие, риск признания договора залога доли недействительной сделкой. Данный риск существует в том случае, если залогодатель приобрел заложенную долю с нарушением права преимущественной покупки.
6. Риск неликвидности заложенной доли при невыгодных для залогодателя условиях владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности (причем данный риск может возникнуть как до принятия в залог доли, так и после заключения договора залога).
7. Риск признания договора залога доли недействительной сделкой в случае нарушения при приобретении залогодателем доли права преимущественной покупки остальных сособственников имущества и перевода прав залогодателя на одного или нескольких сособственников.
8. Риск прекращения залога в случае, если залогодатель становится единственным собственником имущества. Данный риск возникает в связи с юридической гибелью заложенной доли.
9. Риск признания недействительной сделкой договора залога доли в праве собственности, если доля заложена в обеспечение обязательств третьего лица, а не залогодателя.
10. Риск затягивания процесса обращения взыскания на заложенную долю в связи с тем, что на осуществление действий, предшествующих обращению взыскания, требуется длительное время.
11. Риск признания договора залога незаключенным, возникающий в случае ненадлежащего описания предмета ипотеки (имущества, подлежащего выделению в натуре при обращении взыскания на долю). Данный риск возникает в том случае, если в договоре ипотеки стороны (пусть даже и с согласия остальных сособственников) попытались определить, какое имущество должно быть выделено в натуре при обращении взыскания на долю, но не описали это имущество надлежаще.
12. Риск подачи одним из сособственников иска о переводе на него прав и обязанностей покупателя по результатам торгов. На наш взгляд, оснований для удовлетворения таких требований не имеется, но с целью затягивания процесса реализации заложенной доли такой иск вполне может быть подан.
Документы, представляемые на юридическую экспертизу.
На юридическую экспертизу при залоге доли в праве собственности должны представляться следующие документы.
1. Свидетельство о государственной регистрации права собственности и выписка из ЕГРП, в которых, помимо общих сведений, необходимо проверять, кто является сособственником имущества.
2. Письмо залогодателя о наличии или отсутствии следующих соглашений:
- соглашение об определении размера долей;
- соглашение о порядке владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности;
- соглашение о разделе имущества в натуре.
При наличии таких соглашений они также должны быть представлены на юридическую экспертизу.
В соглашениях необходимо выявлять:
- совпадение сособственников имущества, указанных в соглашениях и в свидетельстве и выписке. Если сведения не совпадают, необходимо истребовать документы, эти противоречия устраняющие, и определить лиц, являющихся сособственниками имущества;
- совпадает ли размер доли залогодателя, указанный в соглашении об определении размера долей, с размером, указанным в свидетельстве и выписке. Если размеры долей не совпадают, необходимо истребовать документы, устраняющие противоречия, и новое свидетельство о государственной регистрации права собственности (если после выдачи свидетельства размер доли изменился);
- наличие или отсутствие условий о порядке изменения размера долей участников;
- условия владения и пользования имуществом - не приведут ли такие условия к неликвидности предмета ипотеки;
- порядок участия залогодателя в расходах по содержанию имущества, находящегося в общей долевой собственности (например, должны ли сособственники совместно принимать решение о ремонте имущества и согласовывать размер расходов или же любой из сособственников вправе по собственному усмотрению произвести ремонт и потребовать возмещения понесенных расходов, даже если размер расходов не согласовывался сособственниками);
- не заключено ли соглашение о разделе имущества в натуре.
3. Документы, подтверждающие соблюдение права преимущественной покупки при приобретении доли залогодателем (если залогодатель приобретал долю по возмездной сделке).
Распоряжение долей.
Распоряжение имуществом - это определение юридической судьбы вещи. Если в результате действий залогодателя произошло изменение юридической судьбы заложенной доли (изменение ее размера, выделение в натуре и т.д.), то такие действия залогодателя следует квалифицировать как распоряжение предметом ипотеки.
Соответственно, к распоряжению долей можно отнести следующие действия:
1) выдел доли в натуре;
2) изменение (уменьшение или увеличение) размера заложенной доли;
3) заключение соглашения о владении и пользовании имуществом, находящимся в общей долевой собственности.
В связи с этим возникают следующие вопросы.
1. Имеет ли залогодатель право на такое распоряжение (если запрет на осуществление данных действий прямо не предусмотрен договором)?
В случае уменьшения заложенной доли, поскольку в данном случае происходит передача части доли третьему лицу, подобное распоряжение является отчуждением имущества и в соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке не допускается без письменного согласия залогодержателя.
А вот что касается выделения доли в натуре, то этот вопрос сложнее. Статья 37 комментируемого Закона говорит только об отчуждении имущества, но не об ином распоряжении им. Вопрос об иных способах распоряжения имуществом, не влекущих отчуждения имущества, но влекущих его существенное изменение или гибель (физическую или юридическую), Законом об ипотеке не урегулирован. Думается, что все же выделение доли в натуре является определением юридической судьбы вещи и, соответственно, распоряжением имуществом и потому такое выделение должно осуществляться только с согласия залогодержателя.
2. Является ли соглашение между сособственниками по указанным выше вопросам недействительной сделкой и если является, то каковы юридические последствия признания ее недействительной?
В соответствии со ст. 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. В соответствии со ст. 252 ГК РФ имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.
Следовательно, если волеизъявление одного из сособственников недействительно и, соответственно, отсутствует, то такое соглашение с формальной точки зрения является недействительной сделкой полностью. Поскольку невозможна ситуация, когда одному из сособственников принадлежит невыделенная доля в праве собственности, например на здание, а другим лицам принадлежат права на конкретные помещения в том же здании (для долевой собственности необходимо не менее двух сособственников), то и последствиями недействительности сделки должно являться приведение всех сособственников в первоначальное положение, т.е. признание долевой собственности на это здание. Такова формально-юридическая точка зрения.
Если подходить к решению данного вопроса с позиции недопустимости нарушения чьих-либо прав, то получается, что любое решение вопроса о действительности или недействительности сделки так или иначе нарушает интересы тех или иных лиц: в случае признания сделки недействительной нарушаются как минимум права остальных сособственников, а также лиц, с которыми сособственники заключили договоры в отношении помещений, право собственности на которые возникло у каждого из сособственников при выделении долей в натуре (например, эти помещения могли быть переданы в аренду, в ипотеку, в отношении их мог быть заключен договор купли-продажи и т.д.). В то же время, если сделка не признана недействительной, могут быть нарушены права залогодержателя, который помимо своей воли утратил обеспечение обязательства.
Представляется, что при решении вопроса о признании сделки недействительной следует уточнить ряд вопросов.
1. Были ли нарушены права залогодержателя при таком перераспределении и (или) выделении доли? Если ипотека прекратилась и не перешла на помещения, то тут нарушение прав залогодержателя налицо. Если же ипотека все же перешла на помещения, то это еще не означает, что права залогодержателя не нарушены.
Так, в результате перераспределения и (или) выделения доли стоимость заложенного имущества могла значительно уменьшиться, что, в свою очередь, может привести к снижению размера обязательства, фактически обеспеченного ипотекой. Либо могло, напротив, произойти такое увеличение стоимости заложенного имущества, что у залогодержателя возникает риск отказа в обращении взыскания в связи с явной несоразмерностью неисполненного обязательства и стоимости предмета ипотеки. В любом из этих случаев также имеет место нарушение прав залогодержателя.
2. Нарушены ли будут права сособственников и (или) третьих лиц в случае признания соглашения сособственников ничтожной сделкой? Собственно говоря, нарушение прав сособственников в случае признания сделки ничтожной имеет место всегда - вместо конкретных помещений сособственники вновь получают доли в праве собственности. Но необходимо проверять, имеются ли и иные нарушения прав сособственников, например, возникают ли у сособственников невозможность исполнить обязательства перед третьими лицами и вызванные этим убытки.
3. Могли ли сособственники проявить разумную осмотрительность и осторожность, получив выписку из ЕГРП о наличии или отсутствии обременений долей остальных сособственников, и при наличии обременений потребовать от сособственника, доля которого заложена, получения согласия на изменение размера доли, выдел доли и т.д.?
4. Сопоставимы ли размер убытков залогодержателя, возникающих в случае отказа в признании сделки недействительной (при условии нарушения прав залогодержателя) и размер убытков сособственников и (или) третьих лиц? Данный вопрос является наиболее сложным. Должен ли сопоставляться размер убытков в денежном выражении или во всех возможных последствиях для залогодержателя и для сособственников и (или) третьих лиц? Так, например, для крупного банка убытки в 500 тыс. руб. не являются крупными убытками, способными снизить платежеспособность банка, а небольшую фирму убытки в размере 100 тыс. руб. могут привести к банкротству. Думается, что должны сопоставляться все факторы.
5. Что происходит с залогом доли в случае изменения размера доли, выдела доли в натуре и т.д.: перешел ли, в частности, залог доли на помещения, право собственности на которые возникло у залогодателя доли при выделении этой доли в натуре?
Вопрос о том, будет ли распространяться ипотека на имущество, право собственности на которое возникнет в результате выдела доли в натуре, является достаточно спорным.
С одной стороны, на наш взгляд, ипотека должна распространяться на полученное в результате выдела имущество по аналогии со ст. 58 Закона о залоге, в соответствии с которой все полученное в результате реализации заложенного права поступает в залог залогодержателю; с другой стороны, залог доли - это не залог права в том смысле, в котором его упоминает Закон о залоге, - права, по которому есть обязанное лицо, должник залогодателя права, и довольно сложно сказать, насколько применима тут аналогия закона.
Конечно, можно провести и аналогию с распространением ипотеки на неотделимые улучшения; однако выдел доли и (или) изменение ее размера не являются неотделимыми улучшениями.
Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено возникновение ипотеки в силу закона при выделении заложенной доли в натуре, а выделение доли в натуре является юридической гибелью предмета ипотеки, в результате чего залог доли прекращается, а залог помещений, выделенных в натуре, не начнется. Хотя такие действия залогодателя являются односторонним прекращением договора ипотеки, а одностороннее расторжение договора ипотеки не допускается (за исключением оснований, предусмотренных законодательством). А соответственно, ипотека не прекращается и переходит на помещения. Вообще, на наш взгляд, при подаче документов на регистрацию права собственности на помещения, право собственности на которые возникло в результате перераспределения и (или) выделения доли, если доля одного из сособственников обременена ипотекой, регистрирующие органы должны приостанавливать регистрацию до предоставления согласия залогодержателя, а при непредоставлении такого согласия отказывать в регистрации. Но если этого все-таки не было сделано, то следует признавать, что ипотека перешла на помещения залогодателя. В ином случае будет иметь место нарушение прав залогодержателя.
6. Какими способами должны защищаться в такой ситуации права залогодержателя и остальных сособственников?
Залогодержатель может потребовать по своему выбору:
1) признания соглашения сособственников ничтожной сделкой (по основаниям, о которых говорилось выше);
2) признания того, что ипотека перешла на помещения, право собственности на которые возникло у залогодателя, и регистрации ипотеки на эти помещения;
3) досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в связи с ухудшением условий или утратой обеспечения.
В отношении же защиты прав сособственников думается, что в случае признания соглашения сособственников ничтожной сделкой остальные сособственники вправе требовать от залогодателя возмещения возникших убытков.
Договор залога доли.
В договоре залога доли необходимо указывать следующее.
1. Предмет залога - доля в праве собственности на имущество (именно доля, а не конкретное помещение, даже если по условиям соглашения о владении и распоряжении имуществом залогодатель вправе использовать конкретное помещение).
2. Перечень сособственников имущества.
3. Ссылку на заключенные соглашения (при их наличии):
- об определении размера долей;
- о порядке владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности.
Если такие соглашения не заключались, то это также необходимо отразить в договоре.
4. Основные условия владения и пользования имуществом, установленные соглашением сособственников (при наличии такого соглашения).
5. Гарантия залогодателя, что на момент подписания договора ипотеки не заключено соглашение о разделе имущества, находящегося в общей долевой собственности, и (или) о выделе доли и (или) иная сделка, влекущая прекращение общей долевой собственности.
6. Условие о том, что залогодатель не вправе без согласия залогодержателя:
- распоряжаться долей (в том числе путем изменения размера доли и (или) выделения доли в натуре);
- заключать соглашение о владении и распоряжении имуществом и (или) вносить изменения в существующее соглашение;
- отчуждать, передавать в аренду, в залог или иным способом распоряжаться (совместно с иными сособственниками) имуществом, на которое установлена долевая собственность;
- приобретать доли иных сособственников, в том числе в порядке преимущественного права покупки долей иных сособственников;
- осуществлять любые действия по ремонту, перепланировке и иному изменению имущества, доля в праве собственности на которое заложена (в том числе давать согласие сособственникам на производство таких действий).
7. Обязательства залогодателя:
- под расписку известить всех сособственников о том, что доля залогодателя обременена ипотекой, и об установленных запретах на распоряжение этой долей и представить залогодержателю документы, подтверждающие такое уведомление;
- уведомлять залогодержателя о замене сособственников не позднее __ дней с момента такой замены.
8. Условие о том, что:
- в случае выдела заложенной доли в натуре ипотека распространяется на выделенные в натуре помещения;
- в случае увеличения доли залогодателя залог распространяется на эту увеличенную долю;
- в случае, если залогодатель становится единственным собственником имущества, ипотека распространяется на все имущество;
- при наступлении любого из вышеуказанных обстоятельств (а также в случае уменьшения доли залогодателя) залогодатель обязан в срок, указанный в договоре, заключить новый договор ипотеки.
9. Условия выдела доли при обращении взыскания на заложенную долю (либо условия выдела, согласованные и подписанные в качестве отдельного соглашения всеми сособственниками, либо, если подписание соглашения в виде отдельного соглашения невозможно, то в договоре залога необходимо установить обязательства, которые должен выполнить залогодатель с целью выдела доли).
Порядок обращения взыскания на долю в праве собственности.
В соответствии с комментируемой статьей в случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила ст. 250 и 255 ГК РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК РФ) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме.
Порядок обращения взыскания на долю регулируется ст. 250, 255 ГК РФ, при этом указанные статьи носят общий характер и распространяются на все случаи обращения взыскания на долю, независимо от того, заложена эта доля или же взыскание на нее обращается в процессе исполнительного производства. Закон об ипотеке вообще никак не рассматривает вопрос обращения взыскания на заложенную долю.
В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 255 ГК РФ, и в иных случаях, предусмотренных законом.
Согласно ст. 255 ГК РФ кредитор участника долевой или совместной собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания.
Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга.
В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.
При чтении этих статей возникают вопросы:
1. Возможно ли обращение взыскания на долю без выдела этой доли, и если возможно, то в каком порядке должно осуществляться такое обращение взыскания?
2. Означают ли данные нормы, что обращение взыскания на долю (а соответственно, и залог доли) возможно только по обязательствам самого залогодателя, но не третьих лиц?
3. Означают ли данные нормы, что при обращении взыскания на заложенную долю предъявлению иска об обращении взыскания должны предшествовать определенные действия залогодержателя?
4. Как может быть реализовано право преимущественной покупки сособственников в случае обращения взыскания на заложенную долю?
Попробуем ответить на эти вопросы.
Обращение взыскания без выдела доли.
Тот же ГК РФ предоставляет участнику долевой собственности довольно широкие права по распоряжению долей в праве собственности - он может продать свою долю, а может (по соглашению с иными сособственниками) выделить долю в натуре и продавать уже имущество, выделенное в натуре. Логично было бы предположить, что и залогодержатель вправе по своему выбору обратить взыскание либо на долю без выделения ее в натуре, либо на долю, выделенную в натуре.
Но из ст. 255 ГК РФ этого не следует: данная статья не содержит указаний типа "если иной порядок не предусмотрен законом". При ее буквальном анализе получается, что такого выбора залогодержатель лишен, и алгоритм действий залогодержателя при обращении взыскания на долю должен быть следующим. Если доля может быть выделена в натуре и собственники не отказываются выделять заложенную долю:
1) подача иска об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой;
2) обращение взыскания на все иное имущество должника, на которое только может быть обращено взыскание, и получение акта о невозможности исполнения;
3) предъявление залогодержателем сособственникам требования о выделе доли залогодателя;
4) выделение доли залогодателя в натуре;
5) регистрация права собственности залогодателя на выделенное в натуре имущество;
6) подача иска об обращении взыскания на выделенное в натуре имущество.
Если выделение доли невозможно или сособственники отказываются выделять долю залогодателя:
1) подача иска об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой;
2) обращение взыскания на все иное имущество должника, на которое только может быть обращено взыскание, и получение акта о невозможности исполнения;
3) предъявление залогодержателем собственникам требования о выделе доли залогодателя;
4) отказ собственников от выделения доли залогодателя;
5) предъявление залогодержателем требования к собственникам о выкупе доли залогодателя (по всей видимости, соответствующей оценке доли по договору ипотеки - по крайней мере никаких иных оценок до установления начальной продажной цены судом не существует);
6) получение отказа от всех собственников от выкупа доли залогодателя;
7) подача в суд иска об обращении взыскания на заложенную долю.

Из всего вышесказанного следует, что:
1) обращению взыскания на заложенную долю должны предшествовать все вышеуказанные действия;
2) никаких иных случаев, упоминаемых в ст. 250 ГК РФ, не существует;
3) обращение взыскания на долю (а соответственно, и залог доли) возможно только по обязательствам самого залогодателя, но не третьих лиц.
Порядок реализации права преимущественной покупки в случае обращения взыскания на заложенную долю.
Как уже говорилось выше, в соответствии с комментируемой статьей при обращении взыскания на заложенную долю должно соблюдаться правило о преимущественном праве покупки. Но, установив это требование, Закон об ипотеке не разъяснил, как должно быть выполнено это требование и как это сочетается с правилами о порядке реализации заложенного имущества с торгов. Естественно, комментируемая статья с нормами о порядке реализации заложенного имущества не сочетается никак.
В соответствии со ст. 250 ГК РФ продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество - в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.
Это, естественно, никак не сочетается с порядком реализации заложенного имущества:
1) залогодатель никак не может заранее знать, на каких условиях он будет продавать долю, ведь предмет залога продается не по начальной продажной цене (если никто не предложил надбавки против начальной продажной цены, торги признаются несостоявшимися), а какую цену предложат участники торгов, выясняется только в процессе проведения торгов;
2) если исходить из того, что залогодатель должен извещать сособственников после проведения торгов, то месяц, имеющийся у сособственников на обдумывание, никак не соотносится с пятидневным сроком после проведения торгов, в течение которого должен быть заключен договор с победителем торгов;
3) нормами ГК РФ и Закона об ипотеке, предусматривающими порядок проведения торгов вообще и в процессе реализации заложенного имущества, не предусмотрено заключение договора купли-продажи с кем-либо иным, кроме победителя торгов, и никакие исключения для продажи доли в праве собственности данными нормами не установлены.
Теперь попробуем разобраться с тем, каким образом может быть реализовано право преимущественной покупки. Возможны следующие варианты.
1. По окончании торгов залогодатель обязан известить сособственников об условиях, предложенных победителем торгов, и предложить заключить договор купли-продажи на этих условиях. Как мы уже отмечали выше, такое толкование не соответствует нормам, регулирующим обращение взыскания на заложенное имущество.
2. В.С. Буров полагает, что "за остальными (т.е. всеми, кроме должника) собственниками закреплено преимущественное право покупки доли в праве на их общее недвижимое имущество, сформулированное в общем виде в ст. 250 ГК РФ. Так, на публичных торгах или аукционе такие собственники признаются победителями в случае, когда предлагают равную цену с иными участниками" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. И.Д. Грачева. С. 18.

Но и для такого толкования нет никаких оснований - ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не устанавливают возможности заключения по результатам торгов договора купли-продажи в случае, если несколько лиц предложили одинаковую цену.
3. После заключения договора с победителем торгов залогодатель обязан уведомить остальных сособственников, и те вправе требовать перевода на себя прав покупателя в срок, установленный ст. 250 ГК РФ. Впрочем, и это невозможно без нарушения правил проведения торгов.
Никакого выхода из этой тупиковой ситуации на настоящий момент не существует: в случае предоставления сособственникам права преимущественной покупки будет нарушаться порядок проведения торгов, а соответственно, и права победителя торгов; если же не нарушать порядок проведения торгов, то нарушается право сособственников на преимущественную покупку имущества.
Представляется, что право преимущественной покупки реализуется сособственниками до обращения взыскания на долю, поскольку, как мы уже говорили ранее, если доля залогодателя не может быть выделена в натуре или если сособственники отказываются ее выделить, то сособственникам должно быть предъявлено требование о выкупе доли залогодателя и получен их отказ от выкупа. Думается, что предъявление такого требования и является реализацией права преимущественной покупки.