Комментарий к статье 77

I. Распространение ипотеки в силу закона  на жилые дома и квартиры

В соответствии с комментируемой статьей, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
Заметим, что в соответствии со ст. 74 Закона об ипотеке действие гл. XIII комментируемого Закона (в том числе и комментируемой статьи) не распространяется на гостиницы, садовые, дачные домики и т.д. Таким образом, ипотека в силу закона на указанные объекты недвижимости не возникает.
Но и в отношении возникновения ипотеки на квартиру или жилой дом возникает множество проблем и недоразумений.
Так, ФАС СЗО в Постановлении от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14 указал: "Как видно из материалов дела, документы, представленные Сбербанком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у заявителя ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности В.Н. Кудрину.
В кредитном договоре не содержится условия о том, что полный и своевременный возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог Сбербанку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств Сбербанка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного Сбербанком В.Н. Кудрину, в материалах дела не имеется и суду не представлено.
Как следует из пункта 1 статьи 77 Закона об ипотеке, квартира, приобретенная полностью либо частично с использованием кредитных средств банка, считается находящейся в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод, что указание в кредитном договоре на обеспечение исполнения В.Н. Кудриным его обязательств только поручительством граждан является ограничением права банка на залог в силу закона в отношении спорной квартиры.
Кроме того, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, удовлетворение настоящего заявления Сбербанка нарушает права О.А. Кудриной, которой на момент рассмотрения дела принадлежит на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Поскольку О.А. Кудрина не является участником кредитного договора, данный договор в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ не создает для нее никаких обязанностей.
Обстоятельства дела были предметом тщательного рассмотрения суда апелляционной инстанции и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции".
Попробуем проанализировать данное дело.
В первую очередь, изумление вызывает сам факт рассмотрения данного дела арбитражным судом: одной из сторон являлся гражданин, и выступал этот гражданин не как предприниматель, а это значит, что дело должно было рассматриваться судом общей юрисдикции, а арбитражный суд должен был оставить исковое заявление без рассмотрения в связи с неподведомственностью его арбитражному суду. Вопрос о правах и обязанностях супруги заемщика суд разрешил, не привлекая последнюю к участию в деле, и это тоже не может не вызывать удивления. Но дальше еще интереснее.
Из Постановления ФАС СЗО усматривается, что в кредитном договоре было указано, что кредит предоставляется на приобретение конкретной квартиры, которая и была приобретена заемщиком. На наш взгляд, это уже является доказательством того, что квартира приобретена на средства кредита. Что касается того, что в кредитном договоре не было указано, что обязательства заемщика обеспечиваются ипотекой приобретаемой квартиры, то необходимо заметить, что такое условие может и не указываться в кредитном договоре - ипотека возникает в силу закона на основании комментируемой статьи, и в комментируемой статье не указано, что ипотека возникает, только если это прямо указано в кредитном договоре. В отношении договора купли-продажи суд не учел, что данный договор заключается между покупателем и продавцом; заключение трехсторонних договоров - между продавцом, покупателем и банком - встречается довольно редко. А это означает, что банк не может влиять на условия договора купли-продажи, и если продавец и покупатель не включили в договор условие о приобретении квартиры на средства кредита, банк не может потребовать внесения в договор соответствующих условий.
Вывод о том, что указание целевого назначения кредита или займа юридического лица является достаточным основанием для возникновения ипотеки, в том числе при отсутствии в договоре купли-продажи указания на приобретение квартиры за счет кредитных средств, подтверждается и действующим законодательством. Так, в п. 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества указано: "В случае, если из правоустанавливающего документа и иных представленных на государственную регистрацию права (перехода права) документов невозможно установить, что объект недвижимого имущества является предметом ипотеки, возникающей на основании закона (например, в договоре купли-продажи не указано, что данный объект приобретается за счет кредитных или заемных средств и т.д.), государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя с приложением документов, подтверждающих возникновение ипотеки на основании закона (кредитного договора, договора займа с условием целевого займа). Залогодержатель также представляет иные документы, необходимые для отражения предусмотренных в пункте 18 Правил ведения ЕГРП сведений о нем в Едином государственном реестре прав".
Из процитированного Постановления нельзя сделать вывод о том, усматривалось ли из материалов дела, что кредит был использован по целевому назначению, или же кредит был использован заемщиком на какие-то иные цели, а квартира была приобретена за счет иных средств. Рассмотрим оба случая. Если доказано, что кредит использован по целевому назначению, то никаких сомнений в возникновении ипотеки в силу закона быть не может. Если же использование кредита по целевому назначению не доказано либо если доказано, что кредит был использован не по целевому назначению, то все равно, думается, должна возникать ипотека в силу закона, поскольку использование кредита не по целевому назначению - это злоупотребление заемщиком своими правами, ведь банк не может отказать в проведении платежа по счету на том только основании, что платеж осуществляется в нарушение целевого использования кредита заемщиком.
Следует заметить, что не менее странные, чем в процитированном Постановлении, толкования комментируемой статьи встречаются и в юридической литературе. Так, А.В. Толкушкин пишет: "Следует подчеркнуть, что ипотека в силу закона при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка возникает только в случае заключения и регистрации трехстороннего договора купли-продажи (сторонами являются продавец, покупатель и банк), на основании которого продавец получает плату от банка, а не от покупателя недвижимости. Если заключаются два самостоятельных договора: договор купли-продажи между продавцом и покупателем недвижимости и договор о предоставлении банком кредита покупателю, то в этом случае зарегистрированная ипотека будет не ипотекой в силу закона, а ипотекой по договору. Данное обстоятельство следует учитывать при решении вопроса об обязательности нотариального удостоверения соответствующих договоров, при заключении тех или иных сделок с недвижимым имуществом, в результате которых возникает залог недвижимого имущества" <1>.
--------------------------------
<1> Толкушкин А.В. Указ. соч.

Из чего А.В. Толкушкиным сделан столь смелый вывод, установить не представляется возможным. Данный вывод не соответствует комментируемой статье, которая вовсе не устанавливает того, что написано в процитированном отрывке; кроме того, в настоящее время данный вывод не соответствует и также процитированному выше п. 27 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества.
Представляется, что для признания того, что ипотека в силу закона на квартиру на основании комментируемой статьи не возникла, заемщик должен доказать одновременно следующее:
1) кредит заемщик не получал;
2) квартира приобретена им на иные средства.