Казалось, что вопрос о необходимости залога права субаренды земельного участка одновременно с ипотекой здания или сооружения, если собственнику здания или сооружения земельный участок принадлежит на праве субаренды, не должен вызывать затруднений и что распространение требований комментируемой статьи об одновременной ипотеке здания или сооружения с одновременной ипотекой права аренды на случаи субаренды земельного участка очевидно. Но практика регистрирующих органов рассеяла это заблуждение - оказалось, что некоторые регистрирующие органы отказываются регистрировать договоры ипотеки здания с одновременной ипотекой права субаренды. В связи с этим считаем необходимым рассмотреть данный вопрос в настоящем Комментарии.
Сначала необходимо определиться с тем, в каких случаях собственнику здания участок может принадлежать на праве субаренды. Возможны следующие случаи:
а) участок был предоставлен арендатором участка в субаренду для осуществления строительства лицом, у которого впоследствии возникло право собственности на расположенный на этом участке объект недвижимости;
б) если здание было приобретено залогодателем до введения в действие ЗК РФ и в договоре, из которого у залогодателя возникло право собственности на здание, было прямо оговорено, что земельный участок передается приобретателю на праве субаренды.
В остальных случаях (в частности, когда договор, из которого у залогодателя возникло право собственности, был заключен после введения в действие ЗК РФ, либо после введения в действие ЗК РФ был заключен договор аренды с одним из собственников помещений в здании, а с остальными собственниками помещений в здании был заключен договор субаренды земельного участка) существуют риски:
1) признания договора субаренды недействительной сделкой;
2) признания того, что к залогодателю перешло право аренды земельного участка.
В любом из этих случаев договор ипотеки будет признан ничтожной сделкой.
Следующий возникающий вопрос: чем регистрирующие органы мотивируют вышеупомянутые отказы? В известном автору случае отказа в письме ФРС было указано, что "действующим законодательством залог субаренды земельного участка не предусмотрен", без какой-либо ссылки на нормы права. О том, на каких именно нормах основано такое мнение, можно лишь догадываться.
Думается, что чисто теоретически возможны два способа толкования комментируемой статьи и ст. 5 Закона об ипотеке.
Первый (как можно предположить, именно так прочитал данную статью регистрирующий орган) - прочитать слишком буквально комментируемую статью и, поскольку слово "субаренда" в ней отсутствует, исходить из того, что при залоге здания, если участок не в аренде, а в субаренде, должно закладываться только здание, но не право субаренды. Кроме того, опять-таки исходя из буквального толкования норм права и отсутствия слова "субаренда" в ст. 5 Закона об ипотеке можно решить, что право аренды может быть заложено, а право субаренды не может быть заложено вообще.
Второй - что залог здания или сооружения должен производиться только с одновременным залогом права субаренды, поскольку в соответствии со ст. 615 ГК РФ к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (вывод о распространении правил об аренде на субаренду сделан также в п. 19 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66), и что соответственно на субаренду распространяются те же правила, что и на аренду, следовательно, по аналогии нормы комментируемого Закона должны применяться и к субаренде.
На наш взгляд, правильной является вторая точка зрения, и если ипотека здания или сооружения производится без одновременной ипотеки права субаренды земельного участка (если собственник здания является субарендатором земельного участка), то договор ипотеки является ничтожной сделкой.
При залоге здания или сооружения и права субаренды земельного участка необходимо учитывать изложенное выше в отношении договора аренды.