Учитывая вышеизложенное, для минимизации рисков в договоре ипотеки целесообразно указать.
1. Конкретные меры, которые должен принимать залогодатель по обеспечению сохранности имущества и защите его от посягательств третьих лиц. При этом недостаточно простого указания "в соответствии с требованиями к пожарной безопасности и иными требованиями законодательства". Лучше, помимо такого общего указания, указать в договоре и дополнительные меры, которые должен предпринимать залогодатель, например установка охранной сигнализации, установка системы пожаротушения и т.д.
Кроме того, перечень мер должен учитывать особенности местности, в которой расположен данный объект (например, если местность подвержена регулярным затоплениям, то должны быть указаны дополнительные меры по защите имущества), особенности самого объекта, а также другие индивидуальные факторы. Перечень таких мер, конечно, должен быть разумным. С одной стороны, залогодержатель может потребовать включения в договор длинного перечня мер, включая установку самой совершенной на данный момент системы сигнализации или установку системы оповещения о цунами на объекте, находящемся в нескольких тысячах километров от ближайшего моря. С другой стороны, меры, указанные в договоре, должны быть:
- разумны (вряд ли стоит включать в перечень таких мер, например, установку системы защиты от наводнений на объекте, расположенном в нескольких километрах от речки шириной метр и глубиной полтора метра);
- выполнимы (например, можно потребовать от залогодателя прекратить осуществляемое третьими лицами строительство здания в непосредственной близости от предмета ипотеки. Но понятно, что залогодатель не может прекратить строительство, которое осуществляет не он сам);
- учитывать особенности объекта (особенности места расположения объекта; его физический износ; влияние на него внешних факторов, таких, как осуществляемое поблизости строительство и т.д.; назначение объекта; иные факторы, как, например, имевшиеся ранее попытки поджога объекта, его самозахвата третьими лицами и т.д.);
- учитывать соотношение расходов на принятие данных мер и стоимости самого предмета ипотеки. При этом должны учитываться те расходы, которые залогодатель понесет неизбежно. Например, если будет указано, что залогодатель обязан установить охранную сигнализацию определенной системы и с определенными характеристиками, то расходами, которые залогодатель понесет неизбежно, будут расходы по покупке этой сигнализации, ее установке и обслуживанию в течение срока действия договора. Зная среднюю рыночную цену такой сигнализации и стоимость ее установки, а также размер платежей за обслуживание, можно довольно точно рассчитать всю сумму, которую должен будет уплатить залогодатель. Точно так же можно рассчитать суммы по каждой статье расходов. В этот расчет не должны включаться расходы, которые залогодатель может понести, а может и не понести (например, расходы по ремонту предмета ипотеки в случае его возможного повреждения). Если сумма расходов, которые залогодатель понесет с неизбежностью, сопоставима со стоимостью предмета ипотеки, то думается, что такие меры должны быть сокращены. Тут нельзя сказать, сколько процентов может составлять размер неизбежных расходов от стоимости предмета ипотеки - залогодатель и залогодержатель должны решить этот вопрос для себя и прийти к компромиссу.
Для залогодержателя следует составлять перечень таких мер не исчерпывающим, указывая "а также иные меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета ипотеки и (или) защиты его от посягательств третьих лиц", поскольку предусмотреть все возможные ситуации и все возможные меры защиты в договоре просто невозможно. Для залогодателя, конечно, выгоднее сделать этот перечень исчерпывающим.
2. Срок для выполнения данных мер. Срок должен быть разумным, т.е. достаточным для выполнения того, что обязан сделать залогодатель. Сроки целесообразно указывать, если они не установлены требованиями противопожарной безопасности и другими требованиями, обязательными для залогодателя.
Если же та или иная мера, указанная в договоре ипотеки, должна осуществляться не разово, а периодически, то необходимо указать сроки, в которые должно выполняться то или иное мероприятие, например "не позднее 3-го числа каждого месяца".
Кроме того, следует предусмотреть, в течение какого срока залогодатель обязан устранять возникшие повреждения имущества, например не позднее недели с момента повреждения.
3. Порядок подтверждения того, что указанные меры приняты залогодателем. Думается, что разумно составлять некий акт, подтверждающий, что, например, на объекте установлена охранная сигнализация, система пожаротушения и т.д. Такой акт должен быть подписан обеими сторонами.
4. Перечень того, что стороны понимают под реальной угрозой предмету ипотеки. Данный перечень, конечно, не должен быть исчерпывающим, но хотя бы основные случаи в нем должны быть отражены.
5. Срок, в течение которого залогодатель обязан уведомить залогодержателя о возникновении угрозы, порядок уведомления, форма уведомления и сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в таком уведомлении.
6. Ответственность залогодателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уведомлению залогодержателя о возникновении угрозы. Разумно устанавливать штраф, размер которого зависит от того, исполнена ли данная обязанность вообще, а в случае ненадлежащего исполнения обязанности - от времени просрочки, целесообразно определить разные размеры штрафа для просрочки в пределах, например, недели и для просрочки на больший срок.
Следует, впрочем, учитывать, что даже в случае установления в договоре ответственности за неисполнение данной обязанности, взыскать этот штраф для залогодержателя будет весьма проблематично. В предмет доказывания по делу о взыскании данного штрафа будут входить следующие факты:
- наличие угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки;
- реальность этой угрозы;
- что залогодатель знал или должен был знать о возникновении такой угрозы;
- срок, когда залогодатель узнал или должен был узнать о возникновении такой угрозы;
- неисполнение или ненадлежащее исполнение залогодателем обязанности по уведомлению залогодержателя.
Более или менее реально доказать все это только в том случае, если такая угроза установлена, например, органами пожарного надзора и этими органами выдано предписание об устранении нарушений правил пожарной безопасности. Установленный факт нарушения правил пожарной безопасности свидетельствует о наличии реальной угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки в результате пожара; срок, когда залогодатель узнал о наличии такой угрозы, определяется датой вручения ему предписания органов пожарного надзора. То же можно сказать и о предписаниях, выдаваемых иными органами - органами архитектурного надзора и др.
В случае если факт наличия такой угрозы не установлен предписаниями, актами проверки и прочими документами, то доказать все указанные выше факты весьма проблематично. О том, как доказываются эти факты, мы говорили выше.
Все, что можно посоветовать залогодержателю для своевременного получения информации о состоянии предмета ипотеки - это самому своевременно и тщательно проверять наличие предмета ипотеки и его состояние.
7. Если предполагается, что залогодержатель предпримет меры по обеспечению сохранности предмета ипотеки, то необходимо указать следующее:
- что понесение залогодержателем таких расходов является его правом, а не обязанностью;
- обязанность залогодержателя предупредить залогодателя о принятом решении;
- срок (с момента получения такого уведомления), в течение которого залогодатель обязан предоставить залогодержателю и выбранному залогодержателем подрядчику строительную площадку (например, обеспечить допуск в помещения, которые должны быть отремонтированы);
- какие конкретно меры и в каком случае вправе предпринять залогодержатель (любые меры на свое усмотрение либо только, например, меры по охране предмета ипотеки и т.д.);
- порядок определения размера расходов. Тут может быть определено, что расходы возмещаются залогодержателю в полном объеме, а факт понесения расходов и их размер определяются сметами, составленными подрядчиком, платежными поручениями и выписками по счету залогодержателя, подтверждающими оплату по этим сметам, или может быть установлен предельный размер расходов, которые возмещаются залогодержателю;
- срок и порядок компенсации залогодателем залогодержателю расходов, понесенных последним.