Оспоримая или ничтожная сделка?
Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.
Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.
Из этой формулировки следует, что договор ипотеки, заключенный при наличии запрета на это в договоре предшествующей ипотеки, является оспоримой сделкой, поскольку судебная практика исходит из того, что указание в законе, что сделка может быть признана недействительной, означает отнесение такой сделки к оспоримым.
Следует учитывать, что договор последующей ипотеки может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Заметим, что это, на наш взгляд, является внутренним противоречием - возможность признания сделки недействительной вне зависимости от того, знала ли одна из сторон о том, что сделка совершается с нарушением действующего законодательства, свойственна более ничтожным сделкам, чем оспоримым.
Тем не менее, исходя из указания в законе, что сделка может быть признана недействительной, мы полагаем, что такая сделка является оспоримой.
Предмет доказывания.
В предмет доказывания по делу о признании сделки недействительной по основаниям, установленным комментируемой статьей, входят следующие вопросы:
1) что истец является залогодержателем по договору предшествующей ипотеки на момент подачи иска (подтверждается выпиской из ЕГРП, устанавливающей наличие зарегистрированной ипотеки в пользу истца);
2) наличие в договоре предшествующей ипотеки запрета на последующую ипотеку (подтверждается договором ипотеки в редакции, действовавшей в момент регистрации последующей ипотеки, содержащим такой запрет);
3) факт заключения договора последующей ипотеки (подтверждается выпиской из ЕГРП, устанавливающей наличие зарегистрированной последующей ипотеки, и договором последующей ипотеки).
Лица, участвующие в деле.
В качестве истца может выступать только залогодержатель по договору предшествующей ипотеки (по тем же основаниям, по которым истцом по иску о признании недействительной сделки по отчуждению предмета ипотеки может быть только залогодержатель).
Соответчиками должны являться залогодатель и залогодержатель по договору последующей ипотеки.
В качестве третьего лица без самостоятельных требований должен привлекаться орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавший последующую ипотеку, поскольку теоретически с этого органа могут быть взысканы убытки, связанные с регистрацией последующей ипотеки вопреки запрету, установленному договором предшествующей ипотеки.
Способы защиты последующим залогодержателем своих прав.
В ситуации, когда договор предшествующей ипотеки содержит запрет на последующую ипотеку, о котором последующий залогодержатель не был уведомлен (например, если залогодатель не представил последующему залогодержателю договор предшествующей ипотеки, а в договоре последующей ипотеки указал, что договор предшествующей ипотеки не содержит запрета на передачу имущества в последующую ипотеку), залогодержатель по договору последующей ипотеки может выбрать любой из следующих способов защиты своего права:
1) требование о досрочном исполнении обеспечиваемого ипотекой обязательства в связи с утратой обеспечения - если договор последующей ипотеки был признан недействительным по иску предшествующего залогодержателя;
2) признание договора последующей ипотеки недействительной сделкой как заключенной вследствие заблуждения (впрочем, такое оспаривание вряд ли соответствует интересам залогодержателя);
3) взыскание с залогодателя убытков.