В соответствии с комментируемой статьей, если соответствующий земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором аренды. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение права аренды земельного участка. Эта норма вообще не поддается логическому осмыслению. Помимо вопросов, возникающих при ипотеке участка, в данном случае возникают еще и другие вопросы.
1. О каком "соответствующем участке" идет речь в абз. 2 п. 1 ст. 64.1 Закона об ипотеке?
2. Что должно быть приобретено на средства кредита, чтобы на право аренды земельного участка возникла ипотека в силу закона - земельный участок или право аренды земельного участка, и если последнее, то как право аренды может быть "приобретено" на средства кредита?
3. Как договором аренды может быть установлено "иное"?
Попробуем разобраться с этими вопросами.
В абз. 2 п. 1 комментируемой статьи упоминается некий "соответствующий участок". По всей видимости, данный абзац должен корреспондировать с абз. 1 того же пункта, но в абз. 1 речь идет о земельном участке, приобретенном на средства кредита. Если на средства кредита приобретается участок, то речь явно идет о переходе права собственности на земельный участок. Но нельзя быть одновременно собственником участка и его арендатором, поскольку в данном случае совпадают кредитор и должник. Значит, в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи речь все-таки не о "соответствующем участке", а о приобретении права аренды земельного участка за счет заемных средств. При этом абсолютно непонятно, что имеется в виду под "приобретением права аренды земельного участка", а также как право аренды может быть приобретено за средства кредита. Для того, чтобы в этом разобраться, попробуем выяснить, какие платежи может производить арендатор земельного участка:
1) плата за право на заключение договора аренды земельного участка (предусмотрена законодательством некоторых субъектов Федерации, например ст. 19 Закона Москвы от 19 декабря 2007 г. N 48 "О землепользовании в городе Москве" <1>);
--------------------------------
<1> Вестник мэра и Правительства Москвы. 2007. N 71.

2) в случае перенайма - плата, за которую прежний арендатор передает право аренды новому арендатору;
3) арендная плата.
Представляется, что о "приобретении права аренды на средства кредита или займа" можно говорить только в первых двух случаях, если указанная плата вносится целиком или частично за счет средств кредита или целевого займа. В случае же, если за счет средств кредита или целевого займа происходит уплата арендной платы, ипотека в силу закона не возникает, поскольку уплата арендной платы производится по уже заключенному договору, т.е. в случае, когда право аренды уже "приобретено".
Непонятен и вопрос о том, как договором аренды может быть установлено "иное". Сторонами договора аренды являются собственник земельного участка и арендатор этого участка, а залогодержателем в соответствии с комментируемой статьей - банк, выдавший кредит, или иное юридическое лицо, выдавшее целевой заем, т.е. не арендодатель по договору аренды земельного участка. В результате получается, что то, что право аренды не находится в ипотеке в силу закона, может устанавливаться без согласия залогодержателя и даже помимо его воли.
Думается, что запрет, упоминаемый в комментируемой статье, может иметь место только в одном случае - если договором аренды земельного участка установлен запрет на передачу права аренды в залог.