Комментируемая статья, устанавливая, что "на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке", естественно, не расшифровывает, что за порядок имеется в виду: идет ли речь о порядке, установленном законодательством (в первую очередь градостроительным), или же о порядке, установленном договором ипотеки, или о каком-то ином порядке.
Можно только предположить, что речь идет о порядке, установленном градостроительным законодательством (в первую очередь ГСК РФ), а также различными СНиПами, ТСНами и иными нормативно-техническими актами, поскольку именно они устанавливают порядок осуществления строительства. Впрочем, непонятно, зачем в комментируемой статье указание на "установленный порядок" - как будто если бы не было данного указания, установленный актами порядок не применялся бы.
Заметим, впрочем, что комментируемый Закон и градостроительное законодательство существуют в параллельных измерениях, никак не пересекаясь друг с другом. Комментируемая статья устанавливает, что договором ипотеки может быть установлено "иное". Иное - это, видимо, не то, что строительство может осуществляться не в соответствии с установленным порядком, а то, что договором ипотеки может быть установлен запрет на строительство на заложенном участке вообще или запрет на строительство без согласия залогодержателя. Естественно, ни ГСК РФ, ни Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" <1>, ни какие-либо иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок осуществления градостроительной деятельности, даже не упоминают разрешение залогодержателя на осуществление строительства, если участок, на котором планируется осуществление строительства, находится в ипотеке и договором ипотеки установлен запрет на осуществление строительства без согласия залогодержателя. В соответствии с п. 1 ст. 51 ГСК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом. Перечень документов, которые предоставляются для получения разрешения на строительство, установлен ч. 7 и 9 ст. 51 ГСК РФ. В этом перечне имеются правоустанавливающие документы на земельный участок, но договор ипотеки и тем более разрешение залогодержателя к правоустанавливающим документам не относятся. В соответствии с ч. 10 той же статьи не допускается требовать иные документы для получения разрешения на строительство. А соответственно, органы, осуществляющие выдачу разрешения на строительство, не только не должны, но и не могут истребовать договор ипотеки и согласие залогодержателя (или дополнительное соглашение к договору ипотеки, исключающее пункт о запрете строительства). Согласно ч. 13 той же статьи уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления отказывают в выдаче разрешения на строительство при отсутствии документов, предусмотренных ч. 7 и 9 указанной статьи, или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка, а также требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции. Таким образом, п. 13 ст. 51 ГСК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев отказа в выдаче разрешения на строительство, и, следовательно, отказать в выдаче разрешения на строительство на том основании, что договором ипотеки земельного участка установлен запрет на осуществление строительства, нельзя.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473 (с послед. изм.).

ЗК РФ, также устанавливая некоторые нормы в отношении строительства на земельном участке (по предоставлению земельного участка для строительства, по использованию земельного участка по целевому назначению и т.д.), также не предусматривает какого-либо запрета на осуществление строительства на земельном участке, обремененном ипотекой, при наличии в договоре ипотеки запрета на осуществление строительства.
И, наконец, ГК РФ в той части, в которой он касается осуществления строительства (ст. 222, 284 ГК РФ), также ничего не говорит о случаях, когда участок, на котором осуществляется строительство, находится в ипотеке и договором ипотеки установлен запрет на осуществление строительства.
Таким образом, в соответствии с нормами градостроительного и земельного законодательства наличие договора ипотеки земельного участка и наличие в этом договоре запрета на осуществление строительства не являются основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство, запрета или приостановления строительства.
Но тогда какие последствия влечет установленный договором запрет на осуществление строительства на участке (на строительство вообще или без согласия залогодержателя): может ли по требованию залогодержателя быть приостановлено строительство либо возводимый объект быть признан самовольной постройкой, либо возникают какие-то иные последствия?
Думается, что возможность приостановления строительства объекта в данном случае довольно сомнительна - все-таки приостановление строительства осуществляется в соответствии с нормами градостроительного законодательства, а, как мы выявили, нарушений градостроительного законодательства в данном случае не имеется. Но даже если залогодержателю удастся получить решение суда о запрете залогодателю осуществлять дальнейшие действия по строительству объекта, то практическая реализация данного решения представляется весьма затруднительной.
Самовольной постройкой признать возводимый объект также нельзя. В соответствии со ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей, в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Из смысла ст. 222 ГК РФ усматривается, что под "необходимыми разрешениями" подразумеваются разрешение на строительство и иные документы, которые должны предоставляться при строительстве объектов недвижимости в соответствии с градостроительным законодательством. А это значит, что и потребовать признания возводимого объекта самовольной постройкой залогодержатель не может.
Тем не менее у залогодержателя имеется право потребовать досрочное исполнение обязательства, обеспеченного ипотекой. Полагаем, что это единственный способ защиты залогодержателем своих прав в данном случае.
Кроме того, думается, что в случае осуществления залогодателем строительства на заложенном земельном участке без согласия залогодержателя залогодатель не вправе ссылаться на то, что стоимость предмета ипотеки превышает размер неисполненного обязательства, так как такая ссылка будет злоупотреблением правом.

III. Распространение ипотеки на возводимые объекты недвижимости. Противоречие комментируемой статьи ст. 35 ЗК РФ

На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения. Возможность установить договором ипотеки "иное", т.е. что ипотека не распространяется на возводимые объекты недвижимости, противоречит п. 4 ст. 35 ЗК РФ, в соответствии с которым не допускается отчуждение (а поскольку не допускается отчуждение, то не допускается и залог) земельного участка без расположенных на нем зданий, если участок и здания принадлежат одному лицу.