Следует учитывать, что даже при соответствии недвижимого имущества всем требованиям ст. 5 - 6 Закона об ипотеке принятие недвижимого имущества в ипотеку сопряжено с большим количеством юридических рисков.
Попробуем систематизировать риски.

1. Риски, связанные с правовым режимом предмета ипотеки.
Эти риски связаны с правовым режимом предмета ипотеки. Так, например, риск признания предмета ипотеки самовольной постройкой характерен для зданий и помещений; риски, связанные с возведением объектов недвижимости, присущи земельным участкам и т.д. и т.п.
2. Риски, связанные с отсутствием у залогодателя права собственности на предмет ипотеки или с возможностью утраты им права собственности.
Эта группа рисков возникает в следующих случаях:
- право собственности залогодателя на предмет ипотеки не зарегистрировано и отсутствуют документы, подтверждающие регистрацию права собственности залогодателя в органах, осуществлявших государственную регистрацию прав на недвижимое имущество до создания регистрирующих органов;
- при наличии оснований для признания договора, из которого возникло право собственности залогодателя, недействительной сделкой;
- при наличии оснований для виндикации предмета ипотеки;
- при отсутствии в свидетельстве о государственной регистрации права собственности и (или) в правоустанавливающих документах сведений, позволяющих идентифицировать объект недвижимости и (или) его собственника (например, при отсутствии в указанных документах паспортных данных лица, у которого возникает право собственности);
- при наличии расхождений в правоустанавливающих документах и в свидетельстве;
- при наличии у залогодателя неисполненных обязательств по договору, из которого возникло его право собственности (в частности, по оплате предмета ипотеки), и, соответственно, при наличии у лица, у которого предмет ипотеки был приобретен залогодателем, права на расторжение этого договора.
3. Риски, связанные с запретом на передачу имущества в ипотеку.
Эти риски существуют, если имущество не может быть заложено, например, если законодательством установлен запрет на передачу данного имущества в ипотеку.
4. Риски, связанные с обременением имущества предшествующей ипотекой.
Данные риски существуют в случае наличия предшествующей ипотеки, возникшей как на основании договора, так и на основании закона.
5. Риски, связанные с обременением имущества арендой, безвозмездным пользованием или доверительным управлением.
Данные риски могут возникнуть как до заключения договора ипотеки, так и после заключения и возникают в случае, если предмет ипотеки обременен арендой, безвозмездным пользованием или доверительным управлением.
6. Риски, вытекающие из ограничения полномочий лиц, подписывающих договор ипотеки.
Данные риски существуют в следующих случаях:
- лицо, подписавшее договор, вообще не обладало полномочиями по заключению договора ипотеки (например, подписывает договор как единоличный исполнительный орган юридического лица, но таковым не является; или подписывает лицо по доверенности, не дающей права на заключение договоров ипотеки);
- лицо, подписавшее договор ипотеки, действует с превышением своих полномочий.
7. Риски, связанные с ненадлежащим описанием условий ипотеки.
Данные риски существуют в случаях:
- невозможности надлежащего описания предмета ипотеки в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки в документах, представляемых на государственную регистрацию (отсутствие точного адреса и (или) иных данных, позволяющих однозначно идентифицировать предмет ипотеки, расхождение в различных документах адресов, площадей, кадастровых (условных) номеров и т.д.);
- отсутствия или ненадлежащего описания в договоре ипотеки какого-либо из существенных условий.
8. Риски, связанные с изменением обеспечиваемого обязательства.
Данные риски возникают в случае, если в обеспечиваемое ипотекой обязательство внесены изменения, а в договор ипотеки изменения не внесены.
9. Риски, связанные с обременением имущества последующей ипотекой.
Данные риски возникают в случаях, если после заключения договора ипотеки предмет ипотеки передан в последующую ипотеку третьему лицу.
Есть еще одна группа рисков, которая была не включена в таблицу, - риски, связанные с нецелевым использованием кредита.
По данному вопросу имеется одно весьма странное дело. Банком был предоставлен кредит ООО для финансирования работ по реконструкции городского рынка. Кредит был обеспечен ипотекой муниципального имущества. Из полученных средств была произведена оплата по договору поставки стройматериалов, но впоследствии этот договор был расторгнут, уплаченные средства возвращены поставщиком, а потом на эти средства были приобретены векселя банка, выдавшего кредит. Кредит в срок возвращен не был. ФАС СКО отказал в обращении взыскания на предмет ипотеки. При этом суд не рассматривал вопрос о возможности залога муниципального имущества вообще и в обеспечение кредита, выданного не муниципальному образованию, а коммерческой организации, в частности. Не рассматривался судом и вопрос о том, не является ли получение кредита и последующая покупка векселей банка притворной сделкой и как должна быть квалифицирована эта сделка. ФАС СКО в Постановлении от 14 сентября 2005 г. N Ф08-4245/2005 указал весьма интересное основание для отказа в обращении взыскания на предмет ипотеки: "Неосуществление банком контроля за целевым использованием кредита имеет значение при обращении взыскания на заложенное имущество: банк вправе удовлетворить требования, вытекающие из договора об открытии кредитной линии, за счет стоимости заложенного имущества только в части средств, использованных по целевому назначению...
Из решения Думы г. Михайловска, постановления главы г. Михайловска, договора об открытии кредитной линии и договора ипотеки видно, что предоставление кредита муниципальным образованием г. Михайловск, не являющимся должником по договору об открытии кредитной линии, обусловлено целевым назначением предоставляемого кредита... Имущественное вознаграждение муниципальному образованию г. Михайловск за предоставление ипотеки не предполагалось.
Следовательно, муниципальное образование г. Михайловск обязалось обеспечить исполнение ООО "Феникс плюс" названного договора об открытии кредитной линии не в части возврата всего предоставленного кредита, а только в части кредита, использованного по целевому назначению.
Пункт 1 статьи 348 ГК РФ предусматривает возможность обращения взыскания на заложенное имущество в случае, если должник не исполнил или ненадлежаще исполнил обеспеченное залогом обязательство по обстоятельствам, за которые он отвечает.
Поскольку договор ипотеки не обеспечивал исполнение ООО "Феникс плюс" договора об открытии кредитной линии в части средств, использованных не по целевому назначению, основания для обращения взыскания на предмет договора ипотеки отсутствуют.
Довод банка о том, что приобретение ООО "Феникс плюс" векселей банка за счет предоставленного кредита не доказано, так как безналичные деньги исключают возможность их идентификации, не принимается судом кассационной инстанции. Оплата векселей именно средствами, предоставленными по договору об открытии кредитной линии, подтверждается "Феникс плюс". Банк не предоставил сведений о том, что на счете, открытом им ООО "Феникс плюс", имелись иные средства, достаточные для оплаты векселей.
Несостоятельны и доводы банка об осуществлении им надлежащего контроля за целевым использованием ООО "Феникс плюс" предоставленного кредита. Поскольку движение средств, предоставленных по договору об открытии кредитной линии, осуществлялось только по счету, открытому банком ООО "Феникс плюс", истец не мог не знать о расторжении договора поставки стройматериалов, заключенного с ООО "Сам". В платежном поручении ООО "Сам", на основании которого возвращена предварительная оплата (2 млн. рублей предоставленного кредита), в назначении платежа указано на возврат средств в связи с расторжением договора поставки. Банк вправе требовать у ООО "Феникс плюс" доказательств исполнения (неисполнения) ООО "Сам" договора поставки. Контроль за целевым использованием предоставленного кредита является правом банка (пункт 1 статьи 814 ГК РФ) как кредитора по договору. Муниципальное образование г. Михайловск не является стороной договора об открытии кредитной линии, поэтому лишено права контролировать целевое использование предоставленного кредита. Единственным способом защиты имущественных прав залогодателя в таких случаях является возражение о ненадлежащем контроле кредитора за целевым использованием предоставленных средств".
Заметим, что с таким выводом суда вряд ли можно согласиться, поскольку действующим законодательством не установлено, что нецелевое использование кредита является основанием для прекращения ипотеки. Кроме того, такая трактовка дает широчайшее поле для злоупотреблений со стороны залогодателя и заемщика. Поэтому данный риск не был включен в таблицу.
Документы, представляемые на юридическую экспертизу.
На юридическую экспертизу должны представляться следующие документы:
1) выписка из ЕГРП, с датой, максимально приближенной к дате заключения сделки;
2) свидетельство о государственной регистрации права собственности, выданное органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (для морских судов, судов внутреннего водного транспорта и воздушных судов - аналогичные документы, выданные органами, осуществляющими регистрацию прав на эти суда);
3) правоустанавливающие документы на предмет ипотеки - договоры купли-продажи, мены и другие документы, из которых у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки;
4) документы об оплате предмета ипотеки, приобретенного залогодателем;
5) документы об обременениях предмета ипотеки (договоры аренды и т.д.) - при наличии таких обременений;
6) отчет независимого оценщика об оценке стоимости предмета ипотеки - в случаях, когда в соответствии с действующим законодательством требуется проведение независимой оценки;
7) документы на проверку полномочий лиц, подписывающих договор;
8) документы, которые должны представляться на экспертизу по каждому виду объектов недвижимости.
При анализе документов необходимо выявлять все возможные риски, даже те, наступление которых кажется маловероятным. Иногда недобросовестный залогодатель может специально создать эти риски - например, в договоре купли-продажи, заключенном между залогодателем и связанным с ним лицом, специально закладываются основания для признания этого договора недействительной сделкой, а затем, когда доходит до обращения взыскания на предмет ипотеки, договор купли-продажи признается недействительной сделкой со всеми вытекающими из этого последствиями.
Выписка из ЕГРП.
В выписке необходимо обращать внимание на следующее:
1) соответствие сведений, содержащихся в выписке, сведениям, указанным в свидетельстве;
2) наличие сведений об обременениях объекта недвижимости;
3) наличие сведений об отнесении объекта недвижимого имущества к объектам культурного наследия или к выявленным объектам культурного наследия. Для объекта культурного наследия или выявленного объекта культурного наследия указываются содержание обязательств по сохранению объекта культурного наследия или выявленного объекта культурного наследия, наименование документа, на основании которого внесена запись о содержании указанных обязательств;
4) наличие сведений о наличии правопритязаний, т.е. о том, не поданы ли на государственную регистрацию документы для перехода права собственности на предмет ипотеки к третьему лицу.
При наличии перечисленных сведений надо иметь в виду, что, как указано в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <1>, до государственной регистрации права собственности покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом. После передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец также не может им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. Таким образом, если между лицом, за которым зарегистрировано право собственности, и иным лицом заключен договор купли-продажи, то данное имущество не может быть предметом ипотеки, поскольку ни продавец, ни покупатель не могут его заложить. Сейчас, правда, позиция судов по данному вопросу меняется - суды исходят из того, что продавец, пока он собственник имущества, не лишен права распоряжаться этим имуществом и в случае такого распоряжения он обязан возместить покупателю возникшие убытки, но договор, по которому продавец распорядился уже отчужденным имуществом, недействительной сделкой не является. Однако пока позиция эта в обзоре или постановлении Пленума ВАС РФ отражения не нашла. Более того, судебная практика идет по пути признания договоров ипотеки недействительными сделками при наличии правопритязаний третьих лиц.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

Так, ФАС ПО в Постановлении от 25 апреля 2007 г. N А65-15773/2006-СГ1-17, признавая недействительной сделкой договор ипотеки, указал: "Пунктом 1 ст. 551 ГК РФ предусмотрено, что переход к покупателю права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости подлежит государственной регистрации.
Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости.
До государственной регистрации перехода права собственности покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.
После передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец также не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав")".
Впрочем, в настоящее время появилась надежда на изменение ситуации: процитированное выше Постановление ФАС ПО было отменено ВАС РФ, который в Постановлении от 27 ноября 2007 г. N 9822/07 указал: "Передача продавцом в залог недвижимого имущества, ранее проданного по договору купли-продажи покупателю, чье право собственности не было зарегистрировано в установленном порядке, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки о залоге (ипотеке)".
Свидетельство о государственной регистрации права собственности.
Свидетельство о государственной регистрации права собственности, выданное органами государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, должно соответствовать требованиям, установленным п. 74 и 76 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним <1>, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963 (с послед. изм.).

В свидетельстве о государственной регистрации права собственности должен быть идентифицирован объект недвижимости, на который зарегистрировано право собственности: указан адрес, позволяющий однозначно определить местонахождение объекта недвижимости, а также условный или кадастровый номер. При отсутствии в свидетельстве о государственной регистрации права собственности данных, позволяющих однозначно идентифицировать передаваемый в ипотеку объект недвижимости, существуют риски:
1) признания права собственности на предмет ипотеки третьих лиц (в частности, если залогодатель закладывает объект недвижимости, собственником которого он не является. Такое встречается, например, в тех случаях, когда в свидетельствах на помещения в здании невозможно идентифицировать, какие конкретно помещения принадлежат залогодателю, а какие третьим лицам);
2) признания договора ипотеки незаключенным в связи с невозможностью надлежащего описания предмета ипотеки.
Сведения об объекте недвижимости (наименование, площадь, адрес, кадастровый или условный номер), указанные в свидетельстве о государственной регистрации права собственности, должны совпадать со сведениями, указанными в правоустанавливающих документах. При несовпадении сведений, указанных в свидетельстве и в правоустанавливающих документах, существуют риски:
1) признания прав собственности третьих лиц на объект недвижимости (например, в случае регистрации права собственности на помещения, не указанные в договоре купли-продажи);
2) признания договора ипотеки незаключенным в связи с невозможностью надлежащего описания предмета ипотеки;
3) отказа в государственной регистрации договора ипотеки.
Если изменение сведений, указанных в правоустанавливающих документах, произошло после заключения договора (принятия акта государственного органа и т.п.), на основании которого возникло право собственности (переадресация объекта недвижимости, изменение кадастрового или условного номера объекта и т.д.), то должны быть представлены документы, подтверждающие такое изменение (постановление о переадресации и т.п.). В этом случае в ЕГРП должны быть внесены соответствующие изменения с выдачей собственнику нового свидетельства о государственной регистрации права собственности.
Должны совпадать сведения о правоустанавливающих документах, указанные в свидетельстве о государственной регистрации права собственности и в правоустанавливающих документах (дата и номер документа, наименование сторон, заключивших договор, или наименование государственного органа, принявшего акт, на основании которого возникло право собственности, и т.д.).
В случае несовпадения существует риск признания права собственности на предмет ипотеки третьих лиц и, соответственно, признания договора ипотеки ничтожной сделкой.
Когда у залогодателя отсутствует свидетельство, возможны различные ситуации.
Если право собственности перешло к залогодателю после введения в действие Закона о регистрации и этот переход не зарегистрирован, то у залогодателя просто отсутствует право собственности и до его регистрации ипотека невозможна.
Если право собственности у залогодателя возникло до введения в действие Закона о регистрации и было зарегистрировано в органах, осуществлявших регистрацию прав до создания регистрирующих органов, то в соответствии со ст. 6 Закона о регистрации может быть произведена одновременно регистрация права собственности и договора ипотеки.
Заметим, впрочем, что одновременная регистрация права собственности и договора ипотеки влечет для залогодержателя некоторые юридические риски. Так, в договоре ипотеки будет указано только то, что право собственности залогодателя зарегистрировано в БТИ, Москомимуществе и т.д., но на момент регистрации (и, соответственно, заключения) договора ипотеки право собственности уже будет зарегистрировано в ЕГРП, в связи с чем возникнет несоответствие сведений, указанных в ЕГРП, и сведений, указанных в самом договоре ипотеки, что, в свою очередь, в соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке может привести к признанию договора ипотеки незаключенным.
Кроме того, в самом Законе о регистрации содержится противоречие - в соответствии со ст. 29 государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а в соответствии со ст. 6 регистрация обременения может осуществляться одновременно с регистрацией вещного права. Судебной практики по поводу приведенного противоречия нет, поэтому невозможно спрогнозировать, не признает ли суд, что норма ст. 29 Закона о регистрации является специальной по отношению к ст. 6 того же Закона, и, соответственно, не установлено ли ст. 29 исключение из правила, содержащегося в ст. 6. В случае подобного признания договор ипотеки может быть признан недействительной сделкой.
В связи с этим для залогодержателя целесообразнее предложить залогодателю сначала зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки в ЕГРП, а договор ипотеки заключать уже после такой регистрации.
Правоустанавливающие документы.
Примерный перечень правоустанавливающих документов установлен ст. 17 Закона о регистрации.
Правоустанавливающие документы должны проверяться на соответствие их законодательству, действовавшему в момент их заключения (принятия), а также на наличие особенностей совершения сделок с данным объектом недвижимости (наличие статуса памятника культурного наследия, обязанность сохранения профиля помещения, наличие преимущественного права каких-либо лиц на приобретение указанного объекта недвижимости и т.д.).
Признание договора, на основании которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой или незаключенным договором (ненормативного акта недействительным, отмены решения судебных органов) влечет признание государственной регистрации права собственности недействительной, а договора ипотеки - ничтожной сделкой.
Правоустанавливающие документы должны содержать сведения, позволяющие однозначно идентифицировать объект недвижимости, права на который возникают на основании этих документов. При отсутствии однозначной идентификации существуют риски: 1) признания договора незаключенным (акта государственного органа недействительным); 2) истребования имущества из чужого незаконного владения, если будет доказано, что объект недвижимости, право собственности на который зарегистрировано на основании данного документа, не является объектом недвижимости, указанным в правоустанавливающих документах. В любом из этих случаев договор ипотеки будет признан ничтожной сделкой.
Если состав лиц, названных в правоустанавливающих документах, и лиц, указанных в свидетельстве о праве собственности, не совпадает, то необходимо истребовать всю цепочку документов, на основании которых произошла замена лица (например, документы об изменении наименования юридического лица, его реорганизации и т.п.).
Необходимо также проверять, не имеется ли по договорам, из которых у залогодателя возникло право собственности, неисполненных обязательств. При наличии таких обязательств существует риск расторжения договора и возврата имущества предшествующему собственнику и, как следствие, риск расторжения договоров ипотеки.
Рассмотрим некоторые виды правоустанавливающих документов.
Договоры купли-продажи.
В договорах купли-продажи необходимо проверять, указана ли цена имущества, при отсутствии которой в соответствии со ст. 554 ГК РФ договор купли-продажи является незаключенным.
Кроме того, необходимо обращать внимание на то, не отчуждалось ли имущество по цене значительно ниже рыночной. Продажа имущества по цене значительно ниже рыночной может привести к признанию договора купли-продажи недействительной сделкой по одному из следующих оснований:
- как направленная против основ правопорядка, если будет доказано, что заниженная цена указана в целях уклонения от налогообложения;
- как направленная на злоупотребление свободой договора. Так, в Постановлении ФАС МО от 7 июня 2001 г. N КГ-А40/2787-01 договор купли-продажи имущества по цене значительно ниже рыночной был признан ничтожной сделкой в связи с тем, что такая цена была установлена с целью причинить вред кредитору продавца.
Если предмет ипотеки был приобретен по договору купли-продажи, необходимо также представлять на юридическую экспертизу документы, подтверждающие оплату предмета ипотеки залогодателем. Документами, подтверждающими оплату, могут быть:
- расписки в получении денежных средств (при расчетах наличными между гражданами);
- приходные кассовые ордера;
- платежные поручения и выписки по счетам.
При этом необходимо обращать внимание на то, как договором купли-продажи определен момент, когда покупатель считается выполнившим свои обязательства по оплате.
Если оплата не была произведена или была произведена не в полном объеме, существуют риски:
1) расторжения договора. В соответствии со ст. 489 ГК РФ, когда покупатель не производит в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку и переданный ему товар, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара, за исключением случаев, когда сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены товара.
В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 указано: "...в тех случаях, когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора с возвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное недвижимое имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков, причиненных как расторжением договора, так и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств";
2) признания того, что предмет ипотеки уже находится в предшествующей ипотеке у лица, у которого залогодатель купил это имущество.
Приобретение имущества в порядке приватизации.
Когда имущество приобретено в результате приватизации, необходимо проверять, соблюдены ли нормы законодательства о приватизации, действовавшие на момент приватизации, - предусмотрен ли был законодательством о приватизации способ, которым было приобретено имущество, соблюдены ли требования к порядку осуществления приватизации данным способом, указано ли данное имущество в документах о приватизации. Малейшее нарушение законодательства о приватизации может привести к признанию договора, на основании которого осуществлялась приватизация, ничтожной сделкой или истребованию имущества государством из чужого незаконного владения, что приведет к признанию договора ипотеки ничтожной сделкой.
Также необходимо проверить, не обременены ли помещения приватизационными условиями (например, о сохранении профиля помещений - использования под продуктовый магазин и т.д.). При наличии таких условий необходимо, чтобы они полностью соблюдались, в ином случае существует риск расторжения договора, на основании которого осуществлялась приватизация, и возврата имущества в государственную собственность.
Очень редко, но встречается даже такое обременение, в соответствии с которым в случае продажи приватизированного имущества 80% вырученных от продажи денежных средств перечисляется в местный бюджет. Конечно, подобное требование может быть оспорено, но нельзя дать гарантию того, что суд, руководствуясь потребностями местного бюджета, не примет решение о признании такого обременения законным, и о том, что требования залогодержателя должны удовлетворяться из суммы, оставшейся после перечисления средств в бюджет. В этом случае залогодержателю будет сложно получить хоть что-то из средств, вырученных от продажи предмета ипотеки.
Приватизационные обременения необходимо отражать в договоре ипотеки.
Внесение имущества в уставный капитал залогодателя.
При внесении имущества в уставный капитал АО или ООО следует проверять, имел ли орган управления учредителя, который принял решение об участии в новом обществе, право на принятие такого решения об участии в новом обществе и о внесении имущества в уставный капитал. Даже если вопрос об участии учредительными документами не отнесен к исключительной компетенции общего собрания или совета директоров, то в случае, если внесение имущества в уставный капитал является для вносящего АО или ООО крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, то должен соблюдаться порядок совершения крупной сделки.
Кроме того, в соответствии со ст. 34 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1> при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости имущества должен привлекаться независимый оценщик. В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <2>, если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Следовательно, при оплате акций или долей недвижимостью должен составляться отчет независимого оценщика.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм.).
<2> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).

Также в Законе об АО и в Законе об ООО указано, что АО и ООО учреждаются на основании решения учредительного собрания, а вопросы об увеличении уставного капитала относятся к компетенции общего собрания акционеров для АО и участников для ООО.
Таким образом, при проверке правильности внесения имущества в уставный капитал АО или ООО необходимо проверить следующие документы: 1) решение о вступлении в число участников или акционеров ООО или АО и о внесении в уставный капитал недвижимого имущества органа юридического лица (если имущество вносится акционером или участником, который является юридическим лицом), к компетенции которого относится решение данного вопроса; 2) решение о создании АО или ООО, в уставный капитал которого вносится имущество, или решение акционеров (участников) об увеличении уставного капитала; 3) отчет независимого оценщика об оценке вклада, вносимого неденежными средствами; 4) акт передачи имущества, подтверждающий внесение имущества.
При отсутствии хотя бы одного из этих условий внесение имущества в уставный капитал может быть признано недействительной сделкой.
Документы об обременениях предмета ипотеки.
Предмет ипотеки может быть обременен следующими обременениями:
1) аренда;
2) безвозмездное пользование;
3) предшествующая ипотека;
4) доверительное управление;
5) сервитут;
6) обременения, свойственные конкретному виду недвижимости (для морских судов - морской залог, для зданий и помещений - различные приватизационные обременения, для земельного участка - градостроительные обременения и т.д.).
Для того, чтобы выявить обременения, необходимо представить на юридическую экспертизу следующие документы:
1) выписка из ЕГРП;
2) документы об оплате предмета ипотеки залогодателем (см. выше);
3) письмо залогодателя о том, что предмет ипотеки не передан в аренду, безвозмездное пользование, а также не обременен иными способами.
Наличие любого из вышеуказанных обременений влечет различные риски, основной из которых - это снижение стоимости предмета ипотеки или его неликвидность.
Если выявлены обременения, нужно истребовать документы об этих обременениях - договоры аренды, безвозмездного пользования и т.д.
В договоре аренды необходимо проверить:
- срок аренды;
- размер арендной платы;
- наличие права арендатора досрочно исполнить обязательства по уплате арендной платы;
- соответствие условий договора рыночным условиям;
- не предусмотрено ли договором право арендатора по выкупу арендуемого имущества и обязанность арендодателя по передаче имущества в собственность арендатора. При наличии такого условия существует риск признания договора ипотеки недействительной сделкой в связи с наличием правопритязаний.
Документы на проверку полномочий.
Данный вопрос может явиться предметом отдельного исследования, поэтому осветим этот вопрос лишь в общих чертах. Следует учесть, что при совершении сделки лицом, на это не уполномоченным, договор ипотеки может быть признан недействительной сделкой.
Общие документы.
Если залогодателем является юридическое лицо, на юридическую экспертизу должны представляться следующие документы:
1) выписка из ЕГРЮЛ, в которой отражается:
- является ли юридическое лицо действующим;
- даты внесения изменений в учредительные документы;
- лицо, являющееся единоличным исполнительным органом залогодателя;
2) учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями, а если в учредительных документах имеется ссылка на локальные акты (положение о генеральном директоре, положение о порядке совершения сделок с недвижимым имуществом и т.д.), то и эти документы. В документах следует проверять, не ограничены ли полномочия единоличного исполнительного органа. Так, в одном случае генеральный директор обязан был согласовывать совершение сделок с недвижимым имуществом с советом директоров (независимо от суммы сделки), в другом - вообще все сделки совершать только с согласия общего собрания акционеров;
3) протокол об избрании единоличного исполнительного органа;
4) доверенность, если договор ипотеки подписывается лицом, действующим на основании доверенности.
Если залогодатель является физическим лицом, то могут потребоваться следующие документы:
1) согласие супруга(-и) на ипотеку, если предмет ипотеки приобретен залогодателем во время нахождения в зарегистрированном браке;
2) согласие органов опеки и попечительства, если в ипотеку передается имущество, принадлежащее несовершеннолетнему.
Акционерные общества.
В ст. 78 и 81 Закона об АО в перечне сделок, которые могут быть признаны крупными сделками и сделками с заинтересованностью, указаны договоры залога.
Таким образом, при принятии в ипотеку недвижимости необходимо проверять наличие признаков крупной сделки или сделки с заинтересованностью.
Необходимо получить решение совета директоров для крупных сделок (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату) или общего собрания акционеров (свыше 50%). Кроме того, в соответствии со ст. 78 Закона об АО совет директоров должен определять рыночную стоимость закладываемого имущества. Следовательно, при заключении договоров ипотеки с АО необходимо получить решение совета директоров об оценке закладываемого имущества и решение совета директоров или общего собрания акционеров об одобрении сделки.
В соответствии с п. 4 ст. 79 Закона об АО в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), цена, предмет сделки и иные существенные условия договора.
ООО.
В соответствии со ст. 45 - 46 Закона об ООО для ООО договоры ипотеки также могут являться крупными сделками или сделками с заинтересованностью.
В соответствии со ст. 46 Закона об ООО для ООО крупной сделкой является сделка, сумма которой составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.
Для совершения ООО крупной сделки или сделки с заинтересованностью необходимо получение согласия общего собрания участников.
Хотя для ООО подобное требование не установлено, тем не менее думается, что и в решении об одобрении сделки для ООО также должны быть указаны все существенные условия договора ипотеки.
Некоммерческая организация.
В соответствии со ст. 50 ГК РФ некоммерческая организация является субъектом со специальной правоспособностью. Сделка по залогу имущества должна соответствовать учредительным документам, т.е. быть прямо разрешена ими или как минимум заключаться с целью, для которой данная организация создана. Если учредительными документами не предусмотрена возможность залога недвижимого имущества данной организации, то для заключения договора залога необходимо внесение соответствующих изменений в учредительные документы и получение согласия учредителей на залог имущества. В ином случае договор ипотеки может быть признан недействительной сделкой.