Залог закладной относится к высокорискованным видам залога. При залоге закладной возникают следующие виды рисков:
1. Риск признания закладной недействительной (и, как следствие, признание недействительной сделкой договора залога закладной).
Данный риск возникает в любом из нижеперечисленных случаев:
- предметом закладной является предприятие как имущественный комплекс или право аренды предприятия как имущественного комплекса (данный риск вытекает из установленного ст. 13 Закона об ипотеке прямого запрета на выдачу закладной в указанных случаях);
- отсутствие в закладной хотя бы одного из реквизитов закладной, указанных в ст. 14 Закона об ипотеке;
- признание недействительной сделкой договора, обязательства из которого обеспечиваются ипотекой, и (или) договора ипотеки;
- залог утраченной закладной.
2. Риск признания договора уступки прав по закладной (и, как следствие, договора залога закладной) недействительной сделкой. Данный риск возникает в любом из нижеперечисленных случаев:
- если на момент уступки прав по закладной уступаемые права прекратились (надлежащим исполнением или иным способом);
- признание недействительной сделкой уступки прав по закладной, если залогодатель закладной является не первым владельцем закладной.
3. Риск признания договора залога закладной недействительной сделкой. Данный риск существует в случае, если на момент залога закладной закладываемые права прекратились (надлежащим исполнением или иным способом).
4. Риск неликвидности закладной. Данный риск возникает в любом из следующих случаев:
- невозможность обращения взыскания на предмет ипотеки лицом, приобретшим закладную при обращении взыскания на нее, и, как следствие, риск неликвидности заложенной закладной. Риск существует в случае, если вместе с закладной залогодержателю закладной не переданы оригиналы договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, и договора ипотеки;
- отказ обязанного по закладной лица лицу, приобретшему закладную при обращении взыскания на нее, в осуществлении им прав по закладной и, как следствие, риск неликвидности заложенной закладной. Данный риск существует в случаях, если:
- судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной (в том числе при обращении на нее взыскания) либо о применении последствий недействительности этой сделки;
- предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;
- должник признается частично исполнившим обязательство (поскольку при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, если иное не оговорено в договоре, на основании которого произошла уступка прав, те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными).
5. Риск, связанный с частичным исполнением обязательств, удостоверенных закладной, и, как следствие, риск ненадлежащей оценки закладной и удостоверенных ею прав.
Например, в залог принята закладная, удостоверяющая право требования владельца закладной по возврату кредита в размере 100 тыс. руб. Закладная оценивается сторонами по договору залога закладной (с учетом дисконта) в 80 тыс. руб. Впоследствии выясняется, что на момент принятия закладной в залог обязательство было частично исполнено (уплачено 80 тыс. руб.) и размер неисполненного обязательства (а соответственно, и оценка закладной и заложенных прав) не превышает 20 тыс. руб.
Такая ситуация может возникнуть как на момент заключения договора залога закладной, так и после заключения такого договора.
6. Риск прекращения договора залога закладной.
Данный риск существует в случаях:
- подачи последним владельцем закладной (залогодателем закладной) заявления лицам, выдавшим закладную, или заявления в суд об утрате закладной и выдаче дубликата закладной. Из ст. 17 комментируемого Закона усматривается, что в этом случае утраченная закладная будет признана недействительной;
- прекращения заложенных прав после заключения договора залога закладной (например, в результате полного исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой).