В соответствии с комментируемой статьей при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, указанные в п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.
Думается, что в данном случае происходит путаница понятий "доля в праве собственности" и "часть земельного участка". В отношении части земельного участка представляется абсолютно справедливым требование о том, что для того, чтобы стать предметом ипотеки, эта часть сначала была выделена в натуре. В отношении же доли в праве общей долевой собственности на земельный участок необходимо учитывать следующее.
В п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке не содержится запрета на залог доли в праве собственности на недвижимое имущество. Подтверждается такая возможность и судебной практикой (например, п. 7 Обзора N 90). При этом в ст. 7 Закона об ипотеке не имеется указаний "если иное не установлено законом". А это значит, что доля в праве собственности, в том числе на земельный участок, может быть предметом ипотеки.
Но тем не менее установленное комментируемой статьей правило является специальной нормой по отношению к общей норме (ст. 7 Закона об ипотеке) и специальной нормой в данном случае предусмотрено изъятие из общего правила. Таким образом, в отношении залога доли в праве собственности на земельный участок законодательством установлен прямой запрет, и доля в праве собственности на земельный участок не может быть принята в залог.
Поскольку, как указано выше, залог доли в праве собственности на земельный участок не допускается, возможны следующие варианты заключения договора ипотеки.
1. Заключение между сособственниками участка соглашения о разделе, выдел долей каждого из участников долевой собственности в натуре, регистрация права собственности каждого из бывших сособственников на выделенный земельный участок и заключение договора ипотеки земельного участка, принадлежащего каждому из бывших сособственников.
Использование данного варианта возможно только при одновременном наличии следующих условий:
- участок является делимым (ст. 6 ЗК РФ) (делимость земельного участка может подтверждаться, например, заключением землеустроительной экспертизы);
- соглашение между сособственниками о разделе позволяет однозначно идентифицировать земельный участок, выделяемый каждому из участников общей долевой собственности;
- при выделении долей в натуре проведены работы по межеванию участка и каждому из вновь образованных участков присвоен кадастровый номер (ст. 37 ЗК РФ);
- одному из участков оставлен прежний адрес, а остальным присвоен новый адрес;
- зарегистрировано право собственности каждого из бывших сособственников на земельный участок, права на который возникли у данного лица при выделе доли в натуре.
2. Заключение договора ипотеки земельного участка, находящегося в общей долевой собственности, с множественностью лиц на стороне залогодателя, при этом предметом ипотеки должен быть именно земельный участок, а не доли в праве собственности на него.
Заметим, что есть один случай, когда доля в праве собственности на земельный участок может быть передана в залог (хотя, заметим, из комментируемой статьи это не усматривается). В п. 4 Обзора N 90 указано: "В случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка". Следовательно, залог доли в праве собственности на земельный участок без раздела участка и выделения из него доли в натуре допускается только в одном случае: при залоге помещения в здании, если собственник здания является одним из сособственников земельного участка, на котором это здание расположено. В остальных случаях залог доли не допускается.