Еще один случай, который необходимо рассмотреть, - это случай залога не доли одного из участников, а всего имущества, находящегося в общей долевой собственности.
В соответствии со ст. 246 ГК РФ залог имущества, находящегося в общей долевой собственности, возможен только с письменного согласия всех сособственников, если иное не установлено законом. Но, на наш взгляд, это противоречит ст. 335 ГК РФ и ст. 6 Закона об ипотеке, в соответствии с которыми залогодателем имущества может быть только его собственник. Если же исходить из ст. 246 ГК РФ, то получается, что один из сособственников имущества, не являясь собственником всего предмета ипотеки, может от своего имени передать в ипотеку имущество, собственником которого он не является, при этом остальные сособственники в договоре (хотя бы и подписываемом одним из сособственников, но заключаемом от имени всех сособственников) не участвуют и залогодателями не являются. Полагаем, в данном случае должны применяться нормы ст. 335 ГК РФ и ст. 6 комментируемого Закона, и если в ипотеку передается весь объект недвижимости, должен заключаться договор ипотеки объекта недвижимости с множественностью лиц на стороне залогодателя. При этом все сособственники должны выступать на стороне залогодателя и участвовать в договоре, а при отказе одного или нескольких сособственников от подписания договора ипотеки такой договор не может быть заключен. В этом случае в залог могут быть приняты только доли остальных участников.
Юридические риски при залоге имущества, находящегося в общей долевой собственности, общие, но к ним добавляются еще два:
1) риск перевода прав покупателя на предыдущих сособственников, если при приобретении долей лицами, передающими имущество в ипотеку, было нарушено преимущественное право покупки предыдущих собственников, и, соответственно, риск признания договора ипотеки недействительной сделкой;
2) риск затягивания процесса обращения взыскания на предмет ипотеки, например путем подачи одним из сособственников иска к другим сособственникам об оспаривании размера доли и приостановления рассмотрения дела об обращении взыскания на предмет ипотеки или путем подачи одним из сособственников иска к остальным сособственникам о возмещении расходов по содержанию и ремонту имущества с наложением ареста на находящееся в долевой собственности имущество и т.д.